Newsletter - KLA Agosto

Author:Koury Lopes Advogados
Profession:Koury Lopes Advogados
 
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Confira as principais notícias do mercado analisadas pelos especialistas do KLA. Nesta edição, você encontra assuntos relacionados a Contencioso e Arbitragem, Tributário, Concorrencial, Direito Público, Mercado de Capitais e Direito Societário e M&A.

CONTENCIOSO E ARBITRAGEM

NOVO DECRETO SOBRE ARBITRAGEM ENVOLVENDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No início do mês passado, após consulta pública, que contou com a colaboração de profissionais especializados no assunto, foi publicado no Diário Oficial de São Paulo o Decreto nº 64.356/2019, que cria normas para regulamentar o uso da arbitragem na solução de conflitos envolvendo a Administração Pública Estadual direta e as suas autarquias.

O Decreto trouxe novidades com relação à possibilidade de aplicação da cláusula compromissória em contratos celebrados pela Administração Pública direta e autárquica do Estado de São Paulo. Foi conferida liberdade à autoridade competente quanto à inserção ou não da cláusula compromissória em determinado contrato, salvo quando houver expresso pronunciamento em contrário do órgão colegiado competente responsável por traçar as diretrizes do contrato.

Antes do Decreto, o rol de contratos passíveis de conterem cláusula compromissória era mais restrito, limitado a contratos de concessão e Parcerias Público-Privadas com valores superiores a R$ 100 milhões. Agora, foram estabelecidos critérios mínimos para a utilização da arbitragem, o que pode incentivar a sua utilização pelo poder público.

O Decreto deu preferência às arbitragens institucionais, conduzidas por profissionais e instituições especializadas, em detrimento das arbitragens "ad hoc", que não foram expressamente vetadas, mas condicionadas a prévia justificação para a sua escolha.

Com relação ao árbitro que exercer a advocacia, o Decreto prevê o dever de informação quanto à existência de demanda contra a Administração Pública, seja por ele patrocinada ou pelo escritório ao qual o árbitro seja associado, o que poderá acarretar em dificuldades com relação à comprovação de imparcialidade e ausência de conflito de interesses em determinado litígio.

Quanto às Câmaras arbitrais, o Decreto determinou que deve haver um cadastramento, especificando requisitos mínimos para a sua habilitação, proporcionando maior transparência por impedir a discricionariedade total do processo. Outra mudança no Decreto é a vedação da condenação da parte vencida ao ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais da parte vencedora, aplicando-se por analogia o regime de sucumbência do Código de Processo Civil.

DIREITO TRIBUTÁRIO

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DO PIS/COFINS PODERÁ GANHAR NOVO CAPÍTULO NO STJ

A novela da discussão da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS já conta com uma extensa lista de acontecimentos e, ao que tudo indica, pode ganhar ainda um novo capítulo. Para relembrar:

Primeiro capítulo:

O STF, em março de 2017, julgou em repercussão geral o RE 574.706, no qual fixou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).

Depois deste julgamento, a União Federal apresentou embargos de declaração para tratar, dentre outras questões, de qual seria o ICMS a ser efetivamente excluído da base do PIS/COFINS. Nestes embargos, a Fazenda requereu que o Tribunal esclarecesse se o ICMS a ser excluído seria o ICMS destacado das notas fiscais, ou se deveria ser o "ICMS a recolher", i.e., o ICMS devido depois da compensação dos créditos da não-cumulatividade do imposto.

Segundo capítulo:

Embora estes embargos ainda aguardem julgamento pelo STF, neste meio tempo, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Interna nº 13/2018 (SCI), na qual explicitou o seu entendimento de que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seria o valor do "ICMS a recolher".

Muito embora fique claro da análise do voto vencedor do julgamento do leading case pelo STF que o ICMS destacado na nota fiscal é o que deve ser considerado para fins de exclusão da base do PIS e da COFINS, esta SCI trouxe grande insegurança aos contribuintes, que, dentre outras medidas, acionaram o Judiciário para afastar a aplicação dela no cálculo dos créditos de PIS/COFINS que começam a ser utilizados pelos contribuintes, com o final das ações sobre o tema.

Cenas do próximo capítulo:

Este posicionamento da RFB quanto à quantificação do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS fez aumentar ainda mais o número de processos e recursos sobre o tema, sendo que, nas situações em que o processo do contribuinte trata desta questão, a Fazenda tem insistido em recursos ao STF e ao STJ para defender seu posicionamento.

Em razão do aumento destes recursos, a Comissão Gestora de Precedentes do Superior Tribunal de Justiça analisou se o tema deveria ser julgado sob o rito dos chamados recursos repetitivos. As decisões tomadas sob este rito de julgamento vinculam todas as demais instâncias do Judiciário em processos envolvendo o mesmo tema.

Em 27 de agosto de 2019, o Presidente da Comissão proferiu decisão na qual qualificou a matéria como representativa de controvérsia e entendeu que o julgamento em recurso repetitivo seria importante para garantir maior segurança jurídica, previsibilidade e celeridade à análise do complexo tema. Enquanto o tema não for julgado, todos os processos que tratem desta matéria deverão ficar suspensos, o que evita a enxurrada de recursos ao STJ.

Caberá agora ao relator do caso, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, confirmar se efetivamente a questão da quantificação do ICMS a ser excluído da base do PIS/COFINS deverá ser julgada sob o rito de recursos repetitivos. Esta confirmação ainda não possui prazo certo para ocorrer.

Embora o julgamento do tema em recurso repetitivo seja importante para barrar a multiplicidade de recursos da Fazenda, fato é que, a depender do caminho do julgamento, poderemos estar diante de mais um capítulo desta novela.

Isto porque, relembrando o primeiro capítulo, a questão da quantificação do ICMS já foi levantada pela própria Fazenda no Supremo Tribunal Federal que, a rigor, dará a última palavra sobre a questão.

Milhares de contribuintes aguardam ansiosos por este próximo capítulo...

RECEITA FEDERAL PODE COBRAR JUROS SELIC ENTRE A DATA DE ADESÃO AO REFIS E SUA CONSOLIDAÇÃO

Os chamados programas de anistia ou parcelamentos incentivados já se tornaram uma prática comum no Brasil.

Um dos programas recentes mais emblemáticos foi o chamado "REFIS da Crise" (Lei nº 11.941/2009), no qual os contribuintes que optaram pela modalidade de parcelamento precisavam inicialmente calcular o valor que pretendiam pagar, aplicando as reduções de multas e juros, e poderiam pagar uma parcela mínima, até que a chamada fase de consolidação fosse iniciada, quando então poderiam acessar o sistema da Receita Federal e indicar efetivamente os débitos a serem parcelados, passando a pagar a parcela correta.

Por diversas falhas no sistema da Receita Federal houve um atraso de aproximadamente 20 meses para a liberação da fase de consolidação, e neste período muitos contribuintes permaneceram pagando a parcela mínima.

Realizada a consolidação, a RFB passou a cobrar juros SELIC sobre o valor dos débitos parcelados em relação ao período entre a adesão e a consolidação.

Alguns contribuintes foram ao Judiciário para alegar que a demora para liberação da consolidação se deu em razão de problemas da própria RFB, e que não seria justo que eles tivessem que pagar juros neste período.

Recentemente...

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