Neurociências e o Direito Penal: É Possível Estabelecer uma Conexão Entre a Culpa e o Livre-Arbítrio em Relação ao Comportamento Humano?
| Autor | Mateus Marques |
| Páginas | 19-25 |
Doutrina
19Revista Bonijuris | Junho 2016 | Ano XXVIII, n. 631 | V. 28, n. 6 | www.bonijuris.com.br
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NEUROCIÊNCIASE
ODIREITOPENAL:
ÉPOSSÍVEL
ESTABELECERUMA
CONEXÃOENTREA
CULPAEO
LIVRE-ARBÍTRIO
EMRELAÇÃOAO
COMPORTAMENTO
HUMANO?
MateusMarques
|
mateus@mateusmarques.adv.br
ProfessordaEstácio/FARGS
MestreeespecialistaemCiênciasCriminais(PUCRS)
ProfessorpesquisadordoDepartamentodeDireitoPenaldaUniversidadCastilla-LaMancha
(Toledo/Espanha)
Excertos
“Boa parte de nossas decisões
conscientes estão previamente
determinadas nas partes
subcorticais do sistema
neuronal, cuja atividade não está
acompanhada substancialmente
da consciência”
“O problema que a teoria do poder
de agir de outra maneira suscita é
evidente: a reprovação que é feita
ao sujeito que praticou o injusto se
sustenta na consideração de que
este sujeito dispunha de liberdade
para tal”
I.Inicialmente
Nos últimos anos a dou-
trina vem se ocupando
das implicações e re-
lações entre neurociência e direi-
to (direito penal, especialmente),
sobretudo no que se refere à vo-
luntariedade e ao controle de nos-
sas ações. Alguns pesquisadores
chegam a afi rmar, inclusive, que a
ideia de liberdade humana (ou li-
vre-arbítrio) é um artifício de todo
inexistente, não porque não se pos-
sa provar, mas porque se pode pro-
var que não existe. As opiniões, no
campo político-criminal, partem
desde uma total reformulação da
legislação e da justiça criminal até
uma postura absolutamente cética
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Doutrina
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sobre qualquer capacidade de ren-
dimento.
No campo jurídico-penal
a discussão também é profícua, e há
estudos sobre o refl exo em todas as
categorias do delito. O que sabe é
que se trata de um tema complexo e
que ainda renderá muita discussão.
II.Sobreasinovações
relacionadascomas
neurociências
Com efeito, e de acordo com es-
tudos realizados, boa parte de nos-
sas decisões conscientes estão pre-
viamente determinadas nas partes
subcorticais do sistema neuronal,
cuja atividade não está acompa-
nhada substancialmente da cons-
ciência. Isso não signifi ca, porém,
que o desenvolvimento dos atos
conscientes estejam completamen-
te pré-determinados por processos
inconscientes, o que converteria
aqueles em meros epifenômenos,
senão que os processos de elabo-
ração consciente da informação no
cérebro representam acontecimen-
tos neuronais totalmente diferentes
dos inconscientes. Enfi m, o concei-
to de decisão de vontade refl exiva
e livre de motivos é insustentável
desde um ponto de vista da psico-
logia do comportamento e da inves-
tigação sobre o cérebro, razão pela
qual só existem condutas determi-
nadas por motivos ou causais, mas
de modo algum ações produzidas
de um modo puramente mental.
Parece assim que o que a neuro-
ciência pretende demonstrar é que
não decidimos sobre os aspectos
essenciais do nosso modo de ser
e agir, isto é, não decidimos, por
exemplo, sobre ser homo ou hete-
rossexual, religioso ou ateu, hones-
to ou desonesto, triste ou alegre,
solidário ou indiferente, violento
ou pacífi co etc. No máximo, decidi-
ríamos sobre aspectos superfi ciais
ou secundários referidos à perso-
nalidade. Exatamente por isso, os
critérios socialmente construídos
de imputação de responsabilidade
seriam grandemente arbitrários,
uma vez que teriam por pressuposto
uma liberdade humana de agir que
de fato não existe. A culpabilidade
(e não só ela) seria, por conseguin-
te, uma fi cção reguladora.
III.“
Serlivre
”:aspectos
relacionadosaolivre-arbítrioe
àautodeterminação
Diante da amplitude de discus-
são que se estabelece quando o tema
tratado relaciona o estudo das neu-
rociências e o direito penal, alguns
pontos carecem de maior destaque,
pois a expressão “ser livre” tem
sido entendida tradicionalmente
não como a falta de determinantes
da própria ação, pois neste caso não
se poderá falar de liberdade, mas de
aleatoriedade, pois num sentido ju-
rídico isso signifi ca que a culpabili-
dade tem a ver com a capacidade de
autodeterminação, ou seja, a liber-
dade de auto-organização.
Assim, um dos temas mais com-
plexos e ainda não plenamente re-
solvidos na teoria do delito está re-
lacionado à demonstração do conte-
údo material da culpabilidade1, seja
sob a ótica do “poder agir de outro
modo”2, seja pela pretensão de sua
substituição3 pelo “dever de moti-
var-se pela norma”4, alcançando,
por via de consequência, a própria
premissa interpretativa legitima-
dora – ou não – do poder punitivo
estatal.
O problema que a teoria do po-
der de agir de outra maneira suscita
é evidente: a reprovação que é fei-
ta ao sujeito que praticou o injus-
to se sustenta na consideração de
que este sujeito dispunha de liber-
dade para tal. Seu pressuposto é
indemonstrável empiricamente: a
concepção de sujeito enquanto ser
livre, na eterna tensão entre livre-
-arbítrio e determinismo, mesmo
mitigado pelo garantismo de Luigi
Ferrajoli5.
O conceito material de culpabi-
lid
ade de Hans Welzel, defensor
da teoria fi nalista da ação, basea-
da no livre-arbítrio, embora tenha
contribuído de maneira essencial
para a teoria do delito, submete-se
a críticas contundentes, propician-
do, no cenário doutrinário, novas
buscas de fundamento substancial,
cujo compromisso com os direitos
constitucionais seja intransigível.
Indubitavelmente a neurociên-
cia produz infl uxos no âmbito da
dogmática penal, principalmente
na culpabilidade e, portanto, cer-
tamente acarretará novas propos-
tas de mudança no seu arcabouço
essencial, que podem ou não ser
válidas.
Essa discussão envolve a di-
cotomia entre o “livre-arbítrio”6
e o “determinismo”7 e a eventual
possibilidade de sua compatibili-
zação. Há vários pensadores que
se recusam a admitir a compatibi-
lização entre o determinismo e o
livre-arbítrio, com a premissa de
que a demonstração de um exclui-
ria o outro: ou o ser humano é livre
e faz escolhas em seu cotidiano de
forma igualmente livre; ou ele age
apenas condicionado por fatores
alheios à sua vontade, seja pelo
meio ambiente onde vive, seja pela
própria natureza humana.
Vale mencionar que as discus-
sões acerca do futuro do direito pe-
nal e da sua legitimação ainda vão
percorrer um árduo e intrigante ca-
minho, daí por que a pretensão do
trabalho reside em incentivar refl e-
xões, partindo-se, como premissa
elementar, da resposta negativa à
indagação realizada acima, ou seja,
o “poder atuar de maneira diversa”
não pode ser mais concebido como
o conteúdo material da culpabili-
dade.
No plano de discussão do con-
teúdo material da culpabilidade
penal8, a questão fi ca posta nestes
termos: as pessoas são livres para
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fazer escolhas e por isso podem
ser punidas se fi zerem as escolhas
consideradas “erradas” à luz da lei,
ou, levando em conta a ausência de
domínio sobre seu agir, as pessoas
não realizam escolhas livres e, as-
sim, não podem ser punidas pelos
atos selecionados pela lei como
“errados”?
Michael Pauen9, um dos fi ló-
sofos que tem realizado investiga-
ções sobre este tema, leciona que
“a questão fundamental não é se
um ato é determinado, mas como
ele é determinado, se determina-
do por mim, por minhas próprias
crenças e desejos, ou é determina-
do por fatores externos”. A questão
jurídica é se podemos reconhecer
essa competência para autodeter-
minar-se.
Como vimos, a autodetermina-
ção é um pressuposto da liberdade
como uma construção social, por-
tanto, da culpabilidade. A liberdade
e as estruturas correspondentes de
responsabilidade tal como se en-
contram atualmente confi guradas,
desapareceriam completamente se
não existisse esse reconhecimento.
IV.Aculpabilidadepenale
uma(im)possível(?)relação
comaneurociência
A base material da ideia de
culpabilidade reside em que o re-
conhecimento da personalidade
jurídica ou da dignidade surge en-
quanto responsabilidade pessoal
pelo respeito externo das normas.
Não há alternativas a esta respon-
sabilidade para construir um autên-
tico sistema de liberdades em uma
sociedade pluralista e democrati-
camente constituída.
A questão decisiva para a con-
cepção normativa pura da culpabi-
lidade é o livre-arbítrio, expresso
no critério positivo e um “pode
agir de outra maneira”, o qual fun-
damenta o juízo de censura, ou
seja, o juízo de reprovação pessoal
diante da prática de um fato típico
e antijurídico10. O reconhecimento
da personalidade e o uso da liber-
dade envolve uma atribuição social
e jurídica de responsabilidade (o
que podemos dizer que são os dois
lados da mesma moeda).
Por isso alguns autores falam
de um sinalagma básico entre li-
berdade (autodeterminação) e
responsabilidade. A atribuição de
responsabilidade é necessária para
a estabilidade de espaços individu-
ais de liberdade e autonomia, e a
autonomia implica responsabilida-
de. Se aos membros da sociedade é
delegada a decisão sobre a criação
de seus contatos sociais, ou seja,
as suas comunicações estarão or-
ganizadas de forma descentraliza-
da, sem escolha, mas para exigir o
respeito externo para as regras. A
atribuição de responsabilidade é
a forma como são estruturadas as
sociedades modernas complexas
e funcionalmente diferenciadas.
Quem não está disposto a aceitar
o início do tratamento como uma
natureza puramente instrumental
tem que assumir que os seus com-
portamentos têm uma dimensão
comunicativa que pode atrair a res-
ponsabilidade.
A alternativa para isso seria que
à estratégia social que não reco-
nhece a capacidade de atender este
fardo social nenhuma penalidade
seria imposta, mas apenas medidas
de segurança ou esforços preven-
tivos-especial para alcançar ou re-
cuperar a sua personalidade (de re-
conhecimento, bem como para co-
municar e interagir), medidas que
poderiam até mesmo ser a natureza
pré-criminal, se este ponto não é
reconhecido. A única funcional à
ideia de culpa alternativa aqui se-
ria uma administração puramente
instrumental e centralizada, seria
reduzir a complexidade de outra
forma: os cidadãos seriam despoja-
dos de suas responsabilidades, mas
também de sua liberdade11. Estra-
tégia abrangente dessas caracterís-
ticas, na linha em que ocasião é su-
gerida por alguns neurocientistas,
só seria possível com a constitui-
ção alternativa da sociedade e do
sistema político que acreditamos
não ser possível neste momento. É
claro que o direito vigente trata de
uma estratégia específi ca, exclusi-
vamente para os casos em que se
observa uma ausência ou diminui-
ção substancial na capacidade de
auto-organização.
Uma vez que se reconhece
competência comunicativa ou nor-
mativa a alguém, entra em jogo a
dinâmica de prevenção geral re-
lacionada com o reconhecimento
externo da vigência da norma que
deixa a prevenção especial em um
papel de apoio secundário. Apesar
de não concordar com esta última
afi rmação, acredita-se que, em ge-
ral, é aceitável afi rmar que a res-
ponsabilidade individual surge
quando o direito reconhece algo no
indivíduo que a este pertence e que
pertencendo somente a ele é defi -
nida.
As pessoas estão cobrando uni-
dades na medida em que eles têm
anexado ao sistema legal um con-
junto de liberdades. As ideias de
Immanuel Kant12 sobre a pessoa
como unidade de imputação ba-
seada em sua fi losofi a moral pode
ser traduzido nos termos de uma
fi losofi a social. A culpabilidade
tem nada a ver com a liberdade em
sentido metafísico, transcendente
ou naturalista, mas com o processo
histórico de reconhecimento social
e normativo da liberdade de ação,
o que implica necessariamente
uma responsabilidade correspon-
dente pelas consequências de tal li-
berdade13. A autonomia da pessoa
serve como suporte para um direito
penal com base na culpabilidade,
pelo fato de que não é uma capaci-
dade pré-social ou pré-jurídico de
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cada sujeito racional, mas um prin-
cípio de organizacional de um sis-
tema de liberdades defi nido como
estado de direito.
Como justamente salientou
Kindhäuser14, “da capacidade
e disposição para atender e man-
ter os compromissos correspon-
dentes dentro comunicativo com
a vontade de teorias metafísicas
jurídicos gratuitos”. No contex-
to de um mundo secularizado de
grande complexidade, é preciso
explicar de outra forma imanente
na sociedade o que em um mun-
do transcendente metafísico15 era
um problema. As contribuições
das ciências sociais têm facilita-
do a compreensão da culpabilida-
de como princípio organizador de
uma determinada sociedade.
Efeito direto dessa percepção é
o fato de o objeto de conhecimento
próprio de cada ciência ser sempre
o mesmo e não variar segundo o
método de observá-lo. O que varia,
então, segundo Davi Tangerino16,
de ciência para ciência, é o aspecto
dessa realidade que lhe interessa: as
ciências da natureza estão funda-
mentalmente preocupadas com os
aspectos causais; o direito, por sua
vez, “se refere a ações humanas en-
quanto caracterizadas não pela cau-
salidade, porém pela intencionali-
dade, ou, como diria mais adiante,
pela fi nalidade”, razão pela qual era
mister cindir duas ordens do mundo
real: a ordem do acontecer (Ord-
nung des Geschehens) daquela do
pensar (Ordnung des Meinen)17.
Desde o ponto de vista da prá-
tica forense, a posição que se man-
tém como consequência que todo
indivíduo maior de dezoito anos
que não apresenta particularidades
decorrentes de sua condição men-
tal, ou outras circunstâncias que
possam afetar a sua capacidade de
compreender a ilicitude de fato e
agir conforme esta descrição, tem
que ser tratado normativamente
como imputável. O princípio orga-
nizador representa esta infraestru-
tura de culpabilidade, que aos cida-
dãos é reconhecida como liberdade
de organização; e, portanto, a eles
é atribuída a capacidade de culpa-
bilidade, que não está em questão
no processo.
Não testar ou verifi car a capa-
cidade normal da culpabilidade é
geralmente reconhecido a qualquer
cidadão adulto, pois o que pode
passar a ser discutido é a relevân-
cia jurídica que podem apresentar
certos fatores (alcoolismo, síndro-
me de abstinência, jogo compul-
sivo, epilepsia, surto paranoico,
demência senil etc.), e em que me-
dida será imputada a responsabili-
dade do infrator da norma jurídica,
a outros fatores ou ao acaso. No
processo só é necessário observar
a restrição ou o défi ce de liberda-
de devido a fatores aleatórios (não
imputáveis ao autor), mas não a
liberdade do autor defi nida em de-
terminada situação. As sentenças
se baseiam na ignorância e não na
constatação por encontrar explica-
ções alternativas para a responsa-
bilidade: quer dizer, daquilo que
é responsabilidade exclusiva do
indivíduo, sua disposição legal.
De outra sorte, com os avanços da
neurociência, esse tipo de situação
vem diluindo a nossa ignorância,
ao passo que tal circunstância pode
afetar a prática forense oportuna.
V.Éadmissívelestabelecer
umaconexãoentreaculpae
olivre-arbítrioemrelaçãoao
comportamentohumano?
Do ponto de vista concebido
aqui, geralmente é observado, em
termos mais dogmáticos que fazem
referência à exigibilidade de um
comportamento diferente para a
possibilidade de agir de outra for-
ma materialmente signifi ca, que o
autor violou a norma por causa da
ausência de uma disposição legal
mínima ou essencial que é exigida
por um determinado sistema jurí-
dico, pois sem tal exigência seria
impossível manter a ordem social.
Esta tese é perfeitamente com-
patível com o nosso entendimento
científi co sobre o atual funciona-
mento do cérebro humano18. Con-
tudo, conforme estudo realizado
pelo Instituto Max Planck para
Cognição e Ciências Neurológicas,
em Munique19, obteve-se resulta-
do no sentido de que “realmente”
os cidadãos não são livres, porém
na prática são tratados como li-
vres, mas que a liberdade pertence
exclusivamente ao mundo social
e não ao mundo da natureza. Se-
ria um absurdo tão grande negar a
liberdade, simplesmente porque a
natureza não dotou o “ser huma-
no” com “equipamentos de série”.
Assiste razão Prinz quando obser-
va que é uma instituição social que
determina as ações humanas, da
mesma forma que as realidades do
ambiente natural em que vivem20.
O problema é que algumas
perspectivas neurocientistas são
reduzidas ao que acontece dentro
do nosso pensamento, e que são
cegas em razão da imprescindível
dimensão social que deve estar
presente quando se trata de discu-
tir os conceitos básicos de direi-
to penal21. Curiosamente, são os
conceitos da biologia e da teoria
da evolução que nos permitiram
compreender melhor alguns fe-
nômenos sociais22, isto é, a com-
preensão de como os indivíduos
(não há dúvidas em relação a sua
determinação23) podem intera-
gir e criar um mundo em comum.
Como já referido anteriormente, a
liberdade de que tratam os juristas
é aquela que não se pode buscar
somente nos bancos acadêmicos,
mas adiante, baseadas em estudos
relacionados a cada caso pessoal e
em cada processo. Impende notar
a difi culdade enfrentada pelos neu-
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Doutrina
23Revista Bonijuris | Junho 2016 | Ano XXVIII, n. 631 | V. 28, n. 6 | www.bonijuris.com.br
rocientistas quando não é possível
observar com seus experimentos
esta realidade social ou “constru-
ção social dependente da cultura”
ou “instituição social” derivada de
discursos de atribuição e que tem
sua origem em aspectos relaciona-
dos à interação humana (também
chamada de intersubjetividade)24.
Ou seja, no fundo do debate
entre juristas e neurocientistas se
encontra um problema categóri-
co, a liberdade, tema em que os
juristas referem-se a uma espécie
de “liberdade de longo prazo”,
enquanto que nos estudos realiza-
dos pelos neurocientistas buscam-
-se – necessariamente – processos
neurológicos que ocorrem durante
um período de tempo muito cur-
to25. Portanto, não é possível extra-
polar diretamente as conclusões de
determinados experimentos, como
refere Benjamin Libet26, e
m rela-
ção ao reconhecimento da liberda-
de como uma construção social. As
pessoas são “seres livres” a partir
da perspectiva do nosso ordena-
mento jurídico, independentemente
daquilo que a ciência poderia che-
gar a explicar causalmente sobre
cada um dos seus processos cere-
brais. Se uma pessoa faz algo que
gosta, normativamente é diferente
se a ciência, conhecendo a biogra-
fi a e os antecedentes dessa pessoa,
poderá explicar os mais variados
fatores que determinaram seu com-
portamento. Diante de uma pers-
pectiva intersubjetiva, se tem agido
livremente, ou seja, as vontades
pessoais não se podem confundir
com os fatores externos excluden-
tes de responsabilidades, como uma
enfermidade mental.
Um último questionamento se-
ria em relação ao que aconteceria
se a ciência desse um passo adiante
e chegasse a um consenso de que os
seres humanos não são apenas de-
terminados no plano neurológico,
mas que nossa conduta é compul-
siva e que estamos programados
desde a nossa fecundação ou desde
o nosso nascimento, ou seja, nada
se pode fazer para ser ou deixar de
ser um criminoso, e que não existe
um requisito mínimo para a autode-
terminação, de tal maneira que há
alternativas disponíveis para se li-
vrar de sua responsabi-
lidade, porque ela não
tem qualquer contro-
le sobre os processos
causais, ou seja, eles
são instrumentos de
um plano de natureza.
Se, apesar de tudo,
decidirmos continuar
a manter, por pura uti-
lidade, os princípios
constitucionais de or-
dem pública e da paz
social como estratégia
evolutiva, haveria de
manter também por es-
trita necessidade as es-
truturas de imputação,
porém baseadas em
uma fundamentação
complemente distinta.
Talvez, neste caso, a alternativa ao
tratamento instrumental generali-
zado seria fundamental em relação
à má-sorte de estar programado no
sentido inadequado, não podendo
servir como desculpa. Lembre-se
que em Homero, a tragédia grega,
a programação divina não excluía
completamente a responsabilida-
de – os protagonistas em Ilíada, a
Odisseia e outras tragédias nem fa-
ziam um acordo com seus critérios
normativos da cultura grega. Que
em vez de o capricho dos deuses,
falarmos em capricho dos genes
ou de outros elementos naturais,
não mudaria muito as coisas. Neste
novo contexto social, a teoria jurí-
dica do crime seria reduzida para a
defi nição de fatos, o que permitiria
que o estado fi zesse sofrer certos
transtornos psicofísicos, na medi-
da preventivamente necessária para
evitar os delitos pré-programados.
Por sorte, agora, com a percepção
de que estamos neurologicamen-
te determinados, não signifi ca que
estamos programados; esta terrível
hipótese se move para o campo
da fi cção científi ca (em histórias e
fi lmes como Minority Report), ou
seja, não é ciência.
Usando uma ex-
pressão utilizada
por alguns neu-
rocientistas, hoje
referimos tal situ-
ação a um chama-
do “determinismo
real”27, em que o
comportamento
humano vai deter-
minando cada pas-
so, cruzando vá-
rios fatores, muito
embora a hipóte-
se mostra o que
importa, que do
ponto de vista dos
processos sociais
de comunicação
não é e nunca foi
possível agirmos de outra forma,
senão como gostaríamos de defi nir
normativamente nossa sociedade.
Mais uma vez, deve-se ressaltar que
as contribuições da neurociência só
alteraram radicalmente o conceito
jurisdicional de culpabilidade ou
contribuíram para fazê-lo anterior-
mente, alterando radicalmente a
confi guração normativa da socieda-
de e os seus princípios.
VI.Conclusão
Por fi m, as questões abordadas
no presente estudo somente ser-
vem para mostrar que o determi-
nismo dos processos neuronais não
tem nada a ver com o fatalismo,
nem que os seres humanos são pro-
gramados pela natureza como se
fossem marionetes do destino nem
com capacidade de preverem um
futuro próximo o comportamen-
NO FUNDO DO
DEBATE ENTRE
JURISTAS E
NEUROCIENTISTAS
SE ENCONTRA
UM PROBLEMA
CATEGÓRICO,
A LIBERDADE,
TEMA EM QUE
OS JURISTAS
REFEREM-SE A
UMA ESPÉCIE DE
“
LIBERDADE DE
LONGO PRAZO
”
Revista Bonijuris Junho 2016 - PRONTA.indd 23 20/05/2016 14:41:44
Doutrina
24 Revista Bonijuris | Junho 2016 | Ano XXVIII, n. 631 | V. 28, n. 6 | www.bonijuris.com.br
to humano em detalhe. Por isso,
é possível, mantendo o contexto
científi co e social atual, um direito
penal que sirva de orientação para
sentenças, primando pela preven-
ção geral e que continue a manter a
culpabilidade pelo fato como pres-
suposto de cada pena. As alternati-
vas são insustentáveis atualmente,
em razão de nossa sociedade.
Notas
1 A respeito da precisa análise do conteúdo
material da culpabilidade vide: GUARAGNI, Fá-
bio André. Fundamento material da culpabilida-
de jurídico-penal: breve percurso dogmático da
liberdade humana no marco das teorias da culpa-
bilidade e seus (possíveis) pilares de sustentação.
BUSATO, Paulo César (Coord.). In: Questões
atuais do sistema penal: estudos em homenagem
ao professor Roncaglio. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2013. p, 77-109.
2 Na clássica versão de WELZEL, Hans. El
nuevo sistema del derecho penal. Una introduc-
ción a la doctrina de la acción fi nalista. Buenos
Aires: Editorial BdeF. 2004, p, 100 e ss.
3 O autor alerta que a substituição de uma
expressão por outra pode também se revelar como
mera “fraude de etiquetas”, considerando que o
problema dualista de fundo persiste. BUSATO,
Paulo César. Direito penal. 2013, p, 78-79.
4 Como preferem MUÑOZ CONDE, Fran-
cisco; GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho
penal: parte general. 8. ed. Valencia: Tirant lo
Blanch. 2010, p. 396. “la norma penal se dirige
a individuos capaces de motivarse en su com-
portamiento por los mandatos normativos. Lo
importante no es que el individuo pueda elegir
entre varios haceres posibles; lo importante es
que la norma penal Le motiva con sus mandatos
y prohibiciones para que se abstenga de realizar
uno de esos varios haceres posibles que es preci-
samente el que la norma prohíbe con la amenaza
de una pena”.
5 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: te-
oria do garantismo penal. São Paulo: RT. 2002,
p. 401.
6 A expressão “livre-arbítrio”, por remeter
ao discurso católico-cristão e ao direito penal
canônico, permite a crítica de alguns autores
que preferem adotar outro tipo de terminologia,
a exemplo de “autodeterminação moral livre”,
“liberdade de atuação”, “autonomia da vonta-
de”, “liberdade humana”, ou algo similar. Aqui,
no entanto, insistir-se-á na adoção da expressão
“livre-arbítrio”, apenas para facilitar a compre-
ensão justifi cada pela uniformização decorrente
de sua predominância nas searas neurocientífi -
cas.
7 Quando se fala em “determinismo” tam-
bém é importante esclarecer que não obstante
haja uma ampla variação da abordagem, em
termos de importância para o direito penal, duas
delas são relevantes: o “determinismo socioam-
biental” e o “determinismo biológico”. Ou seja:
enquanto alguns consideram que as infl uências
evolucionistas darwinianas, quanto das condicio-
nantes neurológicas vistas como precedentes à
consciência decisória. Em ambos os casos, se as
pessoas não controlam suas opções, não teriam
livre-arbítrio. Das duas vertentes, a que mais
preocupa é a segunda, ou seja, o determinismo
biológico, pois ela pode implicar em graves con-
sequências de controle social preventivo.
8 Essa não é uma questão exclusivamente
“de” direito penal, mas sim posta “no” direito pe-
nal, em termos de demonstração da culpabilidade
e, assim, da própria legitimidade punitiva do di-
reito penal, apresentando implicações e variações
de interpretação nos mais diversos setores do co-
nhecimento humano.
9 PAUEN, Michael. Autocomprensión hu-
mana, neurociencia y libre albedrío: ¿se anticipa
uma revolución? In: RUBIA, Francisco. (Ed.),
El cerebro: avances en neurociencia, Editorial
Complutense, Madrid, 2009, p. 135.
10 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado
de direito penal, volume 1: parte geral. São Pau-
lo: Saraiva. 2009, p. 370.
11 A partir dessa perspectiva jurídica. GÜN-
THER, Klaus. Der strafrechtliche Schuldbegriff
als Gegenstand einer Politik der Erinnerung in
der Demokratie. In: SMITH, Gary; MAGALIT,
Avishai. (Coord.). Amnestie oder de Politik der
Erinnerung in der Demokratie. Fankfurt, 1997.
12 KANT, Immanuel. A metafísica dos cos-
tumes. São Paulo: EDIPRO, 2003, p. 202.
13 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Retribu-
ción y prevención general. Buenos Aires: Edito-
rial B de F. p, 663.
14 ZStW 107, p. 716.
15 A partir de uma perspectiva da fi losofi a
moral e da fi losofi a analítica, se busca nos últi-
mos tempos, argumentos não transcendentes so-
ciedades relacionados com a ideia da “liberdade
como realidade social”: se trataria da liberdade
ou da capacidade de autodeterminação que se
reconhecem mutuamente as pessoas na intera-
ção social ou em diversas ordens da vida. Com
esta perspectiva, é proporcionado, sem dúvida,
somente uma descrição, porém não uma funda-
mentação da culpabilidade jurídico-penal. Nesse
sentido, somente podemos encontrar uma funda-
mentação para estas questões a partir das pers-
pectivas trazidas pela fi losofi a social e as ciências
sociais. Um aspecto decisivo destas questões tem
que ver com as estruturas básicas que trabalha o
sistema jurídico (basicamente, como está defi -
nida a vinculação entre os cidadãos e o sistema
jurídico).
16 TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Cul-
pabilidade. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 88.
17 MIR PUIG, Santiago. Introducción a las
bases del derecho penal. 2. ed. Montevidéu: B de
f. 2002, p. 229. In: TANGERINO, Davi de Paiva
Costa. Culpabilidade. 2. ed. São Paulo: Saraiva.
2014.
18 ROTH, Gerhard; MERKEL, Grischa.
Frankfurter Rundschau. 2010, p. 2. Segundo os
autores, “quem se atreveria afi rmar que os seres
humanos não poderiam ser considerados respon-
sáveis em razão das contribuições das neuroci-
ências?”
19 ARSP 111, p. 37.
20 ARSP 111, p. 38.
21 Por sorte, há neurocientistas de reconhe-
cido prestígio internacional como Gazzaniga ou
Damasio, que tem este aspecto muito claro e,
portanto, tem em conta adequadamente todas as
dimensões das questões da responsabilidade (ver
nota 5).
22 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. La nor-
mativización del derecho penal: ¿Hacia una te-
oría intersubjetiva de la comunicación. In: GÓ-
MEZ-JARA DÍEZ, C. (ed.). Teoría de sistemas y
derecho penal. Fundamentos y posibilidades de
aplicación. Granada, 2005, p. 441.
23 ROTH, Gerard. La relación entre la ra-
zón y la emoción y su impacto sobre el concepto
de libre albedrío. In: RUBIA, Francisco. (ed.).
El cerebro: avances recientes en neurociencia.
Madrid, 2009, p. 245. De acordo com o autor, um
modelo neuronal guiado pelas ações voluntárias
“é compatível, em grande parte, com o conceito
fraco e compatibilista do livre-arbítrio. O homem
é livre e no sentido de que pode atuar em função
de sua vontade consciente e inconsciente. Portan-
to, esta vontade está completamente determinada
por fatores neurobiológicos, genéticos e do meio,
assim como em razão das experiências psicológi-
cas e sociais positivas e negativas, em particular
aquelas que se produzem em etapas iniciais da
vida, que dão lugar a trocas estruturais e fi sioló-
gicas no cérebro. Isto signifi ca que todas as in-
fl uências psicológicas e sociais devem produzir
trocas estruturais e funcionais; do contrário, não
poderiam atuar sobre nosso sistema motor. Por
fi m, isto indica que não existe o livre-arbítrio em
sentido fi rme, senão apenas no sentido fraco e
compatibilista”.
24 PRINZ, Neue Hirnforschung-Neues Stra-
frecht?, p, 61.
25 Com base nesta ideia, fala-se da “irre-
levância dos conhecimentos neuropsicológicos
para o direito penal”, e entende-se que, embora
o comportamento possa não ser livre, a maneira
de ser é sempre livre. HERZBERG, Willensun-
freiheit. Tubinga, p. 4.
26 LIBET, Benjamin. Unconscious cerebral
initiative and the role of conscious Hill in volun-
tary action. The Behavorial and Brain Sciences,
n. 8, 1985.
27 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Com-
patibilismo humanista: uma proposta de con-
ciliação entre neurociências e direito penal. In:
BUSATO, Paulo César (org.). Neurociência e
direito penal. São Paulo: Atlas, 2014, p, 33.
Referências
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vre-arbítrio: entre a dogmática penal e a política
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Doutrina
25Revista Bonijuris | Junho 2016 | Ano XXVIII, n. 631 | V. 28, n. 6 | www.bonijuris.com.br
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recho penal. Una introducción a la doctrina de
la acción fi nalista. Buenos Aires: Editorial BdeF.
2004.
HIDRAEHÉRCULES
‒ARELAÇÃOCIRCULAR
ENTREPRINCÍPIOSE
REGRAS
WagnerGundim
|
wagner15̲brasil@hotmail.com
AdvogadodaCovacSociedadedeAdvogados
MestrandoemdireitoPolíticoeEconômico(UniversidadePresbiterianaMackenzie)
Resumo
O presente artigo tem por escopo
analisar, por meio de pesquisa
doutrinária, a relação circular
existente entre os princípios
e as regras no ordenamento
jurídico brasileiro. Para melhor
compreensão da temática,
abordar-se-á no estudo o conceito
de norma jurídica e sua estrutura
em princípios e regras como
espécies do gênero norma, sob a
ótica do pós-positivismo jurídico.
Ainda, discorrer-se-á sobre o
conceito, natureza jurídica e
normatividade dos princípios
jurídicos, bem como
o conceito de regras. Na
sequência, apresentar-se-á os
critérios de distinção entre
princípios e regras na visão de
Robert Alexy e Ronald Dworkin.
Por fi m, analisar-se-á o critério
de concretude e abstração de
regras e princípios na visão de
Marcelo Neves, bem como a
relação circular existente entre os
princípios e as regras
1.Introdução
Após o advento do pós-
-positivismo jurídico,
os princípios se reves-
tiram de papel fundamental para a
consecução e efetivação dos direi-
tos e garantias fundamentais con-
sagrados na Constituição Federal
brasileira de 1988, afastando-se,
ao menos de maneira aparente, das
ilações do positivismo jurídico,
tendência adotada na ciência do di-
reito, que reconhecia apenas efeti-
vidade e normatividade às normas
expressamente disciplinas, ou seja,
apenas as regras jurídicas eram re-
conhecidas como norma jurídica.
Ocorre que, a despeito de os
princípios serem dotados de carga
efetiva e normativa, a doutrina e a
jurisprudência, data vênia, equi-
vocadamente, levam a crer que os
princípios jurídicos estariam acima
das regras dentro do ordenamen-
to jurídico brasileiro, deixando de
considerar a existência de uma re-
lação complementar e circular en-
tre tais espécies de norma jurídica.
O equívoco supramencionado
tem causado larga preocupação no
mundo jurídico, notadamente pelo
fato de que a sobreposição dos prin-
cípios em desfavor das regras, como
se entre estes não houvesse uma
relação imbricada, complementar
e necessária, tem possibilitado a
ocorrência de práticas ativistas por
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