As provas ilícitas e sua derivação diante do princípio do livre convencimento motivado. 'O desentranhamento do juiz contaminado

Autor:José Laurindo de Souza Netto
Cargo:Desemabrgador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Doutor em Direito pela UFPR e Professor do Programa de Mestrado em Direito da UNIPAR.
Páginas:163-182
RESUMO

Pretende-se fazer uma breve exposição da teoria geral do instituto da prova, passando pelos princípios norteadores, visando atingir as hipóteses excepcionais em que o legislador admitiu a utilização de provas ilícitas, quando obtidas através de fontes independentes e quando a descoberta é inevitável.PALAVRAS-CHAVE: Prova ilícita. Derivação. Desentranhamento. Teoria dos frutos da árvore... (ver resumo completo)

 
TRECHO GRÁTIS
NETTO, J. L. S. 163
Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR, v. 12, n. 2, p. 163-182, jul./dez. 2009
*Desemabrgador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Doutor em Direito pela UFPR e Profes-
sor do Programa de Mestrado em Direito da UNIPAR.
SUMARIO: 1. Introdução. 2. Teoria Geral da Prova 3. O Livre Convencimento
Motivado. 4. Vínculo entre a Motivação e a Publicidade. 5. Vínculo entre a Mo-
tivação e o Contraditório. 6. Prova Ilícita. 7. Prova Ilícita por Derivação. 8. Prova
Ilícita e o Princípio da Proporcionalidade. 9. Conclusão.
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como nalidade analisar o tratamento que atu-
almente é dado aos casos em que se depara com a prova ilícita e a prova ilíci-
ta por derivação, levando em consideração o princípio do livre convencimento
motivado. Pretende-se fazer uma breve exposição da teoria geral do instituto
da prova, passando pelos princípios norteadores, visando atingir as hipóteses
excepcionais em que o legislador admitiu a utilização de provas ilícitas, quan-
do obtidas através de fontes independentes e quando a descoberta é inevitável.
Note-se que a Constituição Federal veda expressamente a utilização de provas
obtidas ilicitamente, porém, a doutrina e a jurisprudência majoritária passaram a
assentir com a mitigação de tal vedação, levando o legislador infraconstitucional
a versar sobre o que não foi tratado na Carta Magna. Importante salientar que
as provas contaminadas, invariavelmente, devem ser desentranhadas do proces-
so para que não acabem corrompendo as demais, porém, em análise ao vetado
AS PROVAS ILÍCITAS E SUA DERIVAÇÃO DIANTE DO PRINCÍPIO
DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. “O DESENTRANHA-
MENTO DO JUIZ CONTAMINADO”
José Laurindo de Souza Netto*
NETTO, J. L. S. As provas ilícitas e sua derivação diante do princípio do livre
convencimento motivado. “O desentranhamento do juiz contaminado”. Rev. Ci-
ênc. Juríd. Soc. UNIPAR. Umuarama. v. 12, n. 2, p. 163-182, jul./dez. 2009.
RESUMO: Pretende-se fazer uma breve exposição da teoria geral do instituto
da prova, passando pelos princípios norteadores, visando atingir as hipóteses
excepcionais em que o legislador admitiu a utilização de provas ilícitas, quando
obtidas através de fontes independentes e quando a descoberta é inevitável.
PALAVRAS-CHAVE: Prova ilícita. Derivação. Desentranhamento. Teoria dos
frutos da árvore envenenada. Juiz. Livre convencimento.
As provas ilícitas e sua derivação.
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Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR, v. 12, n. 2, p. 163-182, jul./dez. 2009
parágrafo 4º, do artigo 157, da Lei 11.690/2008, que determinava o afastamento
do juiz que tivesse conhecimento do conteúdo da prova declarada inadmissível,
torna-se necessário avaliar as consequências da inafastabilidade do magistrado
que já tenha tido contato com provas ilícitas, estimando-se a possibilidade de tais
provas inuenciarem seu convencimento, uma vez que se busca a justa compo-
sição do litígio, sem que seja desrespeitado o princípio do livre convencimento
motivado.
2. TEORIA GERAL DA PROVA
Em um primeiro momento, é importante salientar que o vocábulo prova
possui diversos signicados, de modo que o mais genérico é aquele que descreve
a prova como a vericação de fatos que se apresentam como verdadeiros.
De acordo com Tourinho Filho, tem-se que “provar é, antes de mais
nada, estabelecer a existência da verdade, e as provas são os meios pelos quais
se procura estabelecê-la”1.
Fernando Capez classica o instituto da prova como sendo “o conjunto
de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156. 2ª parte, 209 e 234) e
por terceiros (p.ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca
da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma ar-
mação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo
homem com a nalidade de comprovar a verdade de uma alegação”2.
A prova é, portanto, o liame que o magistrado tem com o mundo real, o
mundo dos fatos, e tem como nalidade buscar solucionar um choque de interes-
ses do modo mais equitativo possível, tendo em vista que a justiça presente em
uma sentença transpõe a veracidade dos fatos apresentada pela prova.
Desse modo, vislumbra-se que o conjunto probatório carreado aos autos
tem como destinatário o julgador, que deve analisá-lo com vistas aos fatores de-
terminantes ao seu convencimento, com fundamento na verdade real e em todos
os elementos que demonstrem as pretensões deduzidas, para que, posteriormen-
te, possa encerrar a atividade jurisdicional, tendo sopesado sobre os argumentos,
vindo a alcançar a certeza necessária.
Sobre o tema, arma Guilherme de Souza Nucci que “se a prova é a de-
monstração lógica da realidade, com o objetivo de gerar, no magistrado, a certeza
em relação aos fatos alegados, naturalmente a nalidade da prova é a produção
do convencimento do juiz no tocante à verdade processual, vale dizer, a verdade
1TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Sa-
raiva, 2003, p. 420.
2CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007, p.285.

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