As provas ilícitas e sua derivação diante do princípio do livre convencimento motivado. 'O desentranhamento do juiz contaminado

AutorJosé Laurindo de Souza Netto
CargoDesemabrgador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Doutor em Direito pela UFPR e Professor do Programa de Mestrado em Direito da UNIPAR.
Páginas163-182
NETTO, J. L. S. 163
Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR, v. 12, n. 2, p. 163-182, jul./dez. 2009
*Desemabrgador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Doutor em Direito pela UFPR e Profes-
sor do Programa de Mestrado em Direito da UNIPAR.
SUMARIO: 1. Introdução. 2. Teoria Geral da Prova 3. O Livre Convencimento
Motivado. 4. Vínculo entre a Motivação e a Publicidade. 5. Vínculo entre a Mo-
tivação e o Contraditório. 6. Prova Ilícita. 7. Prova Ilícita por Derivação. 8. Prova
Ilícita e o Princípio da Proporcionalidade. 9. Conclusão.
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como nalidade analisar o tratamento que atu-
almente é dado aos casos em que se depara com a prova ilícita e a prova ilíci-
ta por derivação, levando em consideração o princípio do livre convencimento
motivado. Pretende-se fazer uma breve exposição da teoria geral do instituto
da prova, passando pelos princípios norteadores, visando atingir as hipóteses
excepcionais em que o legislador admitiu a utilização de provas ilícitas, quan-
do obtidas através de fontes independentes e quando a descoberta é inevitável.
Note-se que a Constituição Federal veda expressamente a utilização de provas
obtidas ilicitamente, porém, a doutrina e a jurisprudência majoritária passaram a
assentir com a mitigação de tal vedação, levando o legislador infraconstitucional
a versar sobre o que não foi tratado na Carta Magna. Importante salientar que
as provas contaminadas, invariavelmente, devem ser desentranhadas do proces-
so para que não acabem corrompendo as demais, porém, em análise ao vetado
AS PROVAS ILÍCITAS E SUA DERIVAÇÃO DIANTE DO PRINCÍPIO
DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. “O DESENTRANHA-
MENTO DO JUIZ CONTAMINADO”
José Laurindo de Souza Netto*
NETTO, J. L. S. As provas ilícitas e sua derivação diante do princípio do livre
convencimento motivado. “O desentranhamento do juiz contaminado”. Rev. Ci-
ênc. Juríd. Soc. UNIPAR. Umuarama. v. 12, n. 2, p. 163-182, jul./dez. 2009.
RESUMO: Pretende-se fazer uma breve exposição da teoria geral do instituto
da prova, passando pelos princípios norteadores, visando atingir as hipóteses
excepcionais em que o legislador admitiu a utilização de provas ilícitas, quando
obtidas através de fontes independentes e quando a descoberta é inevitável.
PALAVRAS-CHAVE: Prova ilícita. Derivação. Desentranhamento. Teoria dos
frutos da árvore envenenada. Juiz. Livre convencimento.
As provas ilícitas e sua derivação.
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Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR, v. 12, n. 2, p. 163-182, jul./dez. 2009
parágrafo 4º, do artigo 157, da Lei 11.690/2008, que determinava o afastamento
do juiz que tivesse conhecimento do conteúdo da prova declarada inadmissível,
torna-se necessário avaliar as consequências da inafastabilidade do magistrado
que já tenha tido contato com provas ilícitas, estimando-se a possibilidade de tais
provas inuenciarem seu convencimento, uma vez que se busca a justa compo-
sição do litígio, sem que seja desrespeitado o princípio do livre convencimento
motivado.
2. TEORIA GERAL DA PROVA
Em um primeiro momento, é importante salientar que o vocábulo prova
possui diversos signicados, de modo que o mais genérico é aquele que descreve
a prova como a vericação de fatos que se apresentam como verdadeiros.
De acordo com Tourinho Filho, tem-se que “provar é, antes de mais
nada, estabelecer a existência da verdade, e as provas são os meios pelos quais
se procura estabelecê-la”1.
Fernando Capez classica o instituto da prova como sendo “o conjunto
de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156. 2ª parte, 209 e 234) e
por terceiros (p.ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca
da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma ar-
mação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo
homem com a nalidade de comprovar a verdade de uma alegação”2.
A prova é, portanto, o liame que o magistrado tem com o mundo real, o
mundo dos fatos, e tem como nalidade buscar solucionar um choque de interes-
ses do modo mais equitativo possível, tendo em vista que a justiça presente em
uma sentença transpõe a veracidade dos fatos apresentada pela prova.
Desse modo, vislumbra-se que o conjunto probatório carreado aos autos
tem como destinatário o julgador, que deve analisá-lo com vistas aos fatores de-
terminantes ao seu convencimento, com fundamento na verdade real e em todos
os elementos que demonstrem as pretensões deduzidas, para que, posteriormen-
te, possa encerrar a atividade jurisdicional, tendo sopesado sobre os argumentos,
vindo a alcançar a certeza necessária.
Sobre o tema, arma Guilherme de Souza Nucci que “se a prova é a de-
monstração lógica da realidade, com o objetivo de gerar, no magistrado, a certeza
em relação aos fatos alegados, naturalmente a nalidade da prova é a produção
do convencimento do juiz no tocante à verdade processual, vale dizer, a verdade
1TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Sa-
raiva, 2003, p. 420.
2CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2007, p.285.

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