Modelo de contestação da ação de busca e apreensão

AutorEstêvão Zizzi
Páginas171-199

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EXCELENTÍSSIMO JUIZ DE DIREITO DA _____VARA CÍVEL DE VILA VELHA - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Processo:

.......................... já qualificado nos autos da ação de

BUSCA E APREENSÃO proposta pelo Banco ITAUCARD S/A, vem por seu advogado que esta subscreve (m.j.), apresentar sua CONTESTAÇÃO ao pedido formulado expondo e requerendo:

1 - PRELIMINARMENTE

1.1 - DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O DEMANDANTE afirma em declaração, que é carecedor de recursos que o possibilite suportar as custas processuais e os honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento, nos termos artigo 4º da Lei 1.060/50, com redação introduzida pela Lei 7.510/86, o qual assegura ao consumidor assistência judiciária, quando solicitada, independentemente da sua situação financeira. Ademais, atendendo o princípio da igualdade do pleno acesso à justiça,

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junta documentos que provam que a sua renda está comprometida a tal ponto que não pode arcar com o pagamento das custas judiciais. ( Documentos: 02 - Declaração; 03 - Transporte escolar do Filho; 04 - Mensalidade da escola do filho; 05 - Mensalidade da casa própria; 06 - Pensão alimentícia a ex-mulher; 07 - ajuda de custo a sogra; 08 - Conta de Luz; 09 -Conta de água; 10 - contracheque). (Doc. 2 a 10).

2 - DA AUSÊNCIA DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS, IMPLICA NA EXTINÇÃO DA AÇÃO SEM

EXAME DO MÉRITO

Em conformidade com o entendimento jurisprudencial abaixo, a partir da edição do Código de Defesa do Consumidor, especialmente no que tange ao art. 53 da Lei Consumerista, estipulou-se a impossibilidade de perda das prestações pagas em favor da financeira, pelo simples fato do inadimplemento, de forma que a demanda deve ser julgada extinta sem exame do mérito, em decorrência da ausência de devolução das quantias pagas antes da apreensão do veículo.

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

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Alicerçando esse ponto, colaciono os seguintes acórdãos:

"CIVIL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - AUTOMÓVEL - INADIMPLÊNCIA - NÃO DEVOLUÇÃO DE PARCELAS QUITADAS PELO REQUERIDO - IMPOSSIBILIDADE DE APREENDER, REMOVER E DEPOSITAR O BEM - ART. 53, DA LEI Nº 8.078/90 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Só poderia a "CEF" pugnar pela busca e apreensão do automóvel, que o requerido intenta adquirir, junto a ela, se comprovasse haver devolvido, ao requerido, o valor relativo às parcelas já quitadas, por ele. No presente caso, não há que se falar em direito de apreender, remover e depositar o bem alienado, fiduciariamente ao requerido, em função da inadimplência, consoante determinação do art. 53, do Código de Defesa do Consumidor, Lei no. 8.078/90. Apelação Cível improvida. (TRF 5ª R. - AC 179.550 - PE - 3a. T. - Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano - DJU 31.03.2004, unânime)

PROCESSUAL CIVIL - CIVIL - BUSCA E APREENSÃO - TÁXI - CONTRATO DE MÚTUO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - INADIMPLÊNCIA - DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS EFETIVAMENTE PAGAS PELO DEVEDOR À EMPRESA PÚBLICA. Falta de comprovação. Sentença proferida conforme arts. 128 e 460 do CPC. Preliminar de intempestividade, da contestação, rejeitada. Apelação improvida. (TRF 5ª R, AC 181486/PE, Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti, 2ª T, j. 30.05.2000, p. 01.12.2000)

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3 - DA NOTIFICAÇÃO DE DÉBITO IRREGULAR ausência de comunicação pessoal e ter sido implementada por um cartório da Circunscrição de São Paulo - ausência de pressuposto válido para o desenvolvimento regular da demanda

Constitui fundamento elementar para o deferimento da liminar na ação postulada, que haja a notificação pessoal do devedor fiduciário, além de que seja certificada por um cartório de registro de títulos e documentos cuja competência territorial esteja dentro dos limites estipulados pelo seu ato administrativo. Pela análise criteriosa dos pressupostos de constituição regular do processo, verifica-se que não ocorreu validamente a notificação prévia de constituição em mora do réu.

Encontra-se sedimentado o entendimento jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça, que a comprovação de mora deve ser realizada pelo cartório de registro de título e documentos competente, além de que o recebimento deve ser pessoal.

Sobre este assunto, temos o acórdão proferido pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 109.278-RS, publicado em 21/09/98, cujo o eminente relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, assinalou a seguinte ementa:

"CIVIL. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DECRETO-LEI Nº 911/69, ARTS. 2º E 3º. MORA. NOTIFICAÇÃO. EXPEDIÇÃO DA INTIMAÇÃO PELO CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. INDISPENSABILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE

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RECEBIMENTO POR PARTE DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO DO PROCESSO. PRECEDENTES DO TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. RECURSO PROVIDO. I - Nos termos do enunciado n. 72 da Súmula/STJ, a comprovação da mora é requisito indispensável para a ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente. Tendo por imprescindível, por outro lado, a prova de que a notificação expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos tenha sido entregue ao devedor. II - O escopo da lei (arts. 2º parágrafo 2º e 3º do Decreto-Lei no. 911/69), ao exigir comprovação documental da mora para o aforamento da ação de busca e apreensão, é essencialmente prevenir que o alienante venha a ser supreendido com a subtração repentina dos bens dados em garantia, sem, antes, inequivocadamente cientificado, oportunidade de, desejando, saldar a dívida".

Com efeito, o douto relator do acórdão acima, em seu voto, amparou o seu entendimento na exegese do insigne MOREIRA ALVES, no qual pedimos venia para transcrevê-lo:

A princípio, causa estranheza o fato de o legislador embora determinado incidente o princípio dies inter-pellat pro homine, tal como previsto no art. 960, CC, tenha, logo em seguida, exigido a comprovação da mora por meio de carta registrada ou protesto.

Moreira Alves, buscando conferir adequada exegese ao dispositivo em questão, obtempera:

Tendo em vista que os débitos garantidos pela propriedade fiduciária são a termos, a parte inicial desse

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dispositivo, na esteira do princípio consignado no art. 960, initio, do Código Civil, declara que, no caso, a mora é ex re, ou seja, ocorre independentemente de qualquer interpelação judicial ou extrajudicial pelo credor dies interpellat pro homine.

Entretanto, em continuação, o citado parágrafo 2º estabelece que a mora poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor. Qual o sentido dessa norma? Em outras palavras: se o credor, ocorrida a mora do devedor (e ela, por ser ex re, verifica-se independente de interpelação judicial ou extrajudicial), não a comprovar por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou por protesto de títulos, qual a conseqüência jurídica dessa omissão? Orlando Gomes, ao examinar a matéria, acentua que, não obstante a mora resulte do simples inadimplemento da obrigação pelo devedor, e, portanto, se que se faça necessária qualquer interpelação, a expedição da carta registrada por meio do Cartório de Títulos e Documentos ou por protesto de título fornecem ao credor o documento hábil para que ele possa propor a ação de busca e apreensão da coisa alienada fiduciariamente, embora seja certo que, para a utilização de outros meios pelos quais poderá alcançar a satisfação do crédito, não se exija tal comprovação. Por essa tese, o parágrafo 2º do art. 2º do Decreto-lei nº 911 se vincula à parte final do art. 3º do mesmo Diploma, o qual reza:

"O proprietário Fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do

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bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor".

A nosso ver, é correta essa interpretação, apesar de, à primeira vista, poder parecer demasiado rígida, não só em face da expressão no parágrafo 2º do art. 2º do Decreto-lei no. 911, como também do fato de que outras provas há - como a confissão, por escrito, da mora debitoris - de valor pelo menos igual ao da expedição de carta registrada por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos. A restrição, porém, se explica, porque, dessa prova, dependerá a concessão liminar da busca e apreensão, à semelhança do que sucede, em se tratando de compra e venda com reserva de domínio, como se vê do caput do art. 1071 do Código de Processo Civil:

"Ocorrendo mora do comprador provada com o protesto do título, o vendedor poderá requerer liminarmente e sem audiência do comprador, a apreensão e depósito da coisa vendida.

Para todos os outros efeitos, a mora do devedor - que é ex re - pode ser demonstrada por qualquer meio probatório, sendo que o credor, exceção feita à busca e apreensão disciplinada no Decreto-lei nº 911 pode intentar outra ação, com a simples alegação da ocorrência da mora.

Quanto ao inadimplemento absoluto, não há na lei, a mesma restrição. Se ele se verificar, o credor, para requerer contra o devedor a busca e apreensão, terá de comprová-lo

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na inicial sem, contudo, estar limitado àqueles dois meios de prova acima referidos, pois o parágrafo 2º do art. 2º do Decreto-lei nº 911 alude, apenas à mora. E, tratando-se de restrição, não há que se estender a regra à hipótese não prevista nela " (Da alienação fiduciária e Garantia, Forense, 3ª edição, 1987, Cap. IV, no. 31, págs. 208/210).

Daí a conclusão de que o objetivo da lei, ao exigir a comprovação documental da mora ou...

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