Mesa de debates 'B' - Processo administrativo

AutorHelga Klug Doin Vieira
Páginas41-88

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Presidente da Mesa (Profa. Helga Klug Doin Vieira) - Eu sei que depois do almoço não é fácil, mas, com certeza, com uma Mesa de elite destas, os Srs. não vão sentir sono.

Quero agradecer inicialmente o honroso convite que me foi formulado para estar presidindo esta Mesa pela Diretoria do IDEPE. E também quero aproveitar a oportunidade para fazer um agradecimento muito especial tanto à Malheiros Editores, na pessoa do Dr. Álvaro Malheiros, como à Presidência do IDEPE, na pessoa do Dr. Aires Barreto, pela maravilhosa homenagem que prestaram ao Prof. Eugênio Doin Vieira com esta publicação que os Srs. receberam, De Figueiredo a Luiz Ignácio.

Eu fiquei profundamente agradecida, e posso lhes garantir que o Prof. Eugênio Doin Vieira, além de agradecido, ficou muito emocionado. Hoje ele não vai estar presente com os Srs., mas prometeu que amanhã estará aqui. E, para aqueles que desejarem colher autógrafo, ele vai passar a tarde conosco.

Eu preciso também ressaltar que esta obra acabou se concretizando por um esforço muito grande, tanto da Malheiros Editores, do Dr. Álvaro Malheiros, que se empenhou pessoalmente nesta publicação, quanto do Dr. Roque Antonio Carrazza, que também foi de fundamental importância nesta publicação.

Quero que fique registrado aqui o nosso profundo agradecimento por esta homenagem, que, com certeza, representou muito para o Prof. Eugênio Doin Vieira.

Sem mais delongas, vamos iniciar o nosso Painel desta tarde, e temos diferentes assuntos que serão tratados aqui, todos referentes a "Processo Administrativo".

Vamos ouvir inicialmente a Profa. Dra. Susy Gomes Hoffmann. Ela vai tratar da "Coexistência dos Processos Administrativo e Judicial".

Nós sabemos que a Profa. Dra. Susy é conhecida de muitos, e nossos congressistas são muito fiéis, repetem-se ano após ano. Mas a cada ano também novos integrantes temos acolhido, de modo que peço licença para declinar rapidamente um pequeno e breve currículo da Profa. Dra. Susy Gomes Hoffmann.

Ela é Advogada. Ela é Mestre e Doutora em Direito do Estado na área de Direito Tributário pela PUC/SP. É Professora de Direito Constitucional no Programa de Mestrado em Direito da PUC/Campinas. É

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Membro do 3o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Membro da Junta de Recursos Tributários da Prefeitura Municipal de Campinas. Já tem algumas publicações, entre elas: As Contribuições no Sistema Constitucional Tributário e A Teoria da Prova no Direito Tributário. De modo que este é um pequeno e breve currículo daquela que nos irá falar a partir de agora. Pedimos a todos que façam um bom proveito de suas palavras, uma vez que, com certeza, este assunto da coexistência dos processos administrativo e judicial é de fundamental importância para todos.

Coexistência dos Processos Administrativo e Judicial

Profa. Susy Gomes Hoffmann - Boa tarde a todos! Que as minhas primeiras palavras sejam de agradecimento à Presidência do IDEPE, na pessoa do Dr. Aires Barreto e na pessoa do Dr. Sydney Apocalyp-se, que preside este Congresso.

Nós combinamos - para que os Srs. saibam - que as mulheres vão usar o tempo destinado a cada um e o tempo do Eurico, porque ele é um cavalheiro, ele cedeu o tempo dele.

Mas o tema que me coube desta vez - "Coexistência dos Processos Administrativo e Judicial" - é um tema que suscita muitas dúvidas, porque, como eu costumo dizer, não é que na prática a teoria é outra, não é uma questão disso. Na realidade, não há teoria que embase a série de questões que os julgadores administrativo e judicial encontram quando existem processos administrativo e judicial que tratam do mesmo tema. Não necessariamente com o mesmo objeto e não necessariamente com a mesma causa de pedir.

Então, podem coexistir esses dois processos? Em tese, não poderiam coexistir. Em quais casos podem coexistir e em quais casos não podem coexistir os dois processos? Como o tempo é curto, vou passar por essas três questões. Além disso, vou tratar do conceito de "renúncia à via administrativa" e de exemplos em que pode ocorrer a coexistência do processo administrativo e do processo judicial e, ainda, de outras questões correlatas que ocorrem no dia-a-dia dos julgamentos administrativo ou judicial.

A primeira questão é esta: de onde vem essa possibilidade da renúncia à via administrativa? Talvez o primeiro fundamento seja o princípio da universalidade da jurisdição, que está na Constituição, pois, como tudo pode ser questionado na via judicial, e como essa via judicial é hierarquicamente superior, quando houver os dois processos ou decisões conflitantes, prevalece o judicial. Então, aí está o primeiro fundamento.

E outro é a própria Lei 6.830/1980, quando, no parágrafo único do art. 38, coloca que "a propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto". Quais ações? Aação de repetição do indébito, a ação anulatória do ato declaratório da dívida, mandado de segurança. A questão que enfrentamos é a seguinte: sempre vai haver essa renúncia; mas, e quando eu tiver realmente nos processos algum assunto distinto, como é que fica isso?

Podemos ter por fundamento que, na esfera dos Conselhos de Contribuintes do Ministério da Fazenda, os três Conselhos já têm súmulas no sentido de que importa a renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial, por qualquer modalidade, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo.

Inclusive, quando foi votada essa súmula no 3o Conselho eu já fazia parte, e o meu medo à época da votação foi o seguinte: eu não tenho dúvidas de que ocorre a renúncia à via administrativa quando há o mesmo objeto e a mesma causa de pedir; o

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difícil é justamente conseguir saber quando nós estamos frente a um processo idêntico, com a mesma identidade de fatos, de pedido e de causa de pedir. Então, isto traz realmente muita confusão e muita dificuldade de julgamento.

Vou trazer para os Srs. um acórdão, julgado em novembro/2007, da Câmara Superior, em que eu fui a Relatora. Vejam o texto [slide] e notem que na Câmara Superior, na 3a Turma, foi votado por 5 a 3, prevalecendo o entendimento segundo o qual não havia concomitância. Então, há questões que, na realidade, são muito difíceis, pois é uma linha muito tênue entender a diferença da causa de pedir em cada uma das esferas (administrativa ou judicial). Há diferença entre a causa de pedir e o pedido, porque se comenta é que, no final das contas, o que se quer é que o lançamento não exista. Todavia, o motivo, a causa de pedir, é um no processo judicial e outro no recurso administrativo.

Então, essas súmulas dos Conselhos de Contribuintes e mesmo o parágrafo único do art. 38 da Lei 6.830/1980 devem ser analisados com temperança, com razoabi-lidade. Não é algo tão estático, que sempre haverá a renúncia. Ao contrário, se houver uma busca no site do Conselho para procurar a questão da concomitância, vamos encontrar até muito mais vezes que não há concomitância.

Para discutirmos um pouco, quando é que existe a concomitância? Está aqui: [slide] não se toma conhecimento da impugnação administrativa no tocante a matéria submetida à prestação do Poder Judiciário, seja o auto de infração lavrado antes ou após a interessada ter ingressado com ação judicial.

Então, obviamente, por exemplo, em muitos casos quando se entrava com as ações relativas ao FINSOCIAL, por que ocorria a concomitância? Porque a empresa entrava, discutindo a constitucionalida-de da majoração das alíquotas do FINSOCIAL, e aí vinha o Fisco e lavrava o auto de infração, exigindo o FINSOCIAL mas exigindo também a multa de ofício, muitas vezes independentemente de ter havido depósito ou liminar. Disso decorria toda a discussão que vou colocar no final, se der tempo, do art. 63 da Lei 9.430/1996.

O que acontecia na parte da discussão do FINSOCIAL era que o tema da legalidade e constitucionalidade da sua exigência já estava sendo discutido judicialmente; então, havia concomitância. E aí não se discute, pois é óbvio que vai prevalecer sempre a decisão do Poder Judiciário. Mas vamos ver em outros exemplos que há a discussão sobre o cabimento, ou não, da multa nos casos de lançamento para prevenir a decadência.

Ainda, neste caso mesmo do FINSOCIAL, ou qualquer outro tributo em que existe a discussão judicial e há a lavratura do auto de infração veiculando o lançamento tributário em que se exige o tributo e a multa, se pode discutir, em tese, de formas distintas, a instituição e cobrança do tributo, pois, por exemplo, a discussão judicial é pela constitucionalidade e a discussão no auto de infração é o critério da formação da base de cálculo. Então, há possibilidade da discussão nas duas esferas, por isso que, ainda que sumulada a questão nos Conselhos de Contribuintes, assim mesmo tem que ser discutida sempre. E é um julgamento difícil, ou seja, decidir, se há, ou não, realmente a concomitância, indicando se se está frente a ações que tenham as mesmas partes, o mesmo objeto, a mesma causa de pedir.

Neste slide também trago praticamente a mesma decisão do slide anterior. [Slide]

Vejam que há alguns casos em que existe discussão prévia, porque tanto a súmula como a lei - e também há um ato de-claratório-COSIT de 1997 - dispunham mais ou menos o seguinte: existindo a ação judicial, a concomitância vai ocorrer, não importa se a ação judicial foi antes, depois ou no meio do lançamento. Mas daí veio a

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seguinte discussão: e se a ação judicial foi extinta sem julgamento do mérito, como é que eu posso falar em decisão conflitante em...

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