Mesa expositiva (B) - ICMS

AutorValdir de Oliveira Rocha
Páginas52-81

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PROF. VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA -

Apresento os integrantes da Mesa e anoto, inicialmente, a presença do eminente Prof. Aires Barreto. Compõem esta Mesa de trabalho o estimado Prof. Eurico Marcos Diniz de Santi e os palestrantes: Prof. Tácio Lacerda Gama - que, como sabem, é Mestre, Doutor em Direito pela PUC, Professor dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação daquela Universidade, Advogado e Autor brilhante; depois nós temos, já vindo mais próximo aqui do centro, o Prof. Estevão Horvath, que é Procurador Estadual e Docente da PUC e da USP, Mestre e Doutor, Livre-Docente, e que tem também uma carreira das mais brilhantes; aqui, mais próximo, meu prezado amigo José Eduardo Soares de Melo, que também é Mestre, Doutor, Livre-Docente pela PUC, onde é um dos mais queridos professores, além de ser autor de obras de grande circulação, de grande sucesso e é um Advogado que muitas vezes está trabalhando em prol dos advogados, como parecerista muito solicitado que é; à minha esquerda eu tenho o Prof. Marcelo Salomão, Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela PUC, Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários e de Cursos de Especialização da FGV; ainda à minha esquerda - é muito grande a minha alegria em revê-lo - o nosso queridíssimo Prof. Eduardo Domingos Bottallo, que é merecedor de todo nosso carinho, de toda nossa admiração, pessoa das mais brilhantes, destacado Jurista e figura humana absolutamente singular.

Cada um dos palestrantes disporá de até 25 minutos para fazer sua exposição. Começaremos, então, dando a palavra ao Prof. Marcelo Salomão, que cuidará da "Sujeição Passiva - Importação por Conta Própria, Conta e Ordem, por Encomenda". Com a palavra o meu querido amigo, que eu esquecia de dizer que, além de tudo, é um "cara" muito simpático.

Sujeição Passiva - Importação por Conta Própria, Conta e Ordem, por Encomenda

PROF. MARCELO SALOMÃO - Inicio cumprimentando meu querido e ilustre Prof. Aires Barreto, Presidente do Instituto Geraldo Ataliba/IDEPE. Na sequência saúdo meu querido Presidente da Mesa, Prof. Valdir de Oliveira Rocha. Com o mesmo carinho e admiração reverencio meus queridos amigos Profs. Eurico, Tácio, Estevão, José Eduardo, Bottallo. Sinto-me muito,

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mas muito feliz, mesmo, por estar aqui, e agradeço ao ilustre Presidente, Prof. Aires, e toda a Comissão Organizadora deste evento, por ter sido novamente convidado para discutir com os Srs. temas relevantes do direito tributário.

Registro, antes de adentrar o tema, que boa parte da alegria que neste momento domina meu coração decorre do fato de que toda vez que falo no IDEPE me sinto mais próximo do Prof. Geraldo Ataliba. Cada vez que piso neste palco, cada vez que participo dos Congressos do IDEPE, seja como congressista, seja como palestrante, me emociono, por me lembrar do extraordinário Prof. Geraldo Ataliba.

Desta vez minha emoção é ainda maior, por poder participar desta justa e merecida homenagem ao Prof. Aires Barreto e por poder rever o meu mestre Bottallo, e mais, estar ao seu lado neste painel. Prof. Bottallo, que felicidade tê-lo de volta e pronto para nos brindar com as suas excelentes lições.

Prof. Aires Barreto, faço, sim, parte dessa "tropa de elite" que tem o Sr. como Mestre maior, ao lado de Geraldo Ataliba e Paulo de Barros Carvalho, esse triunvirato que deixou tantas crias. E tenha certeza de que todas essas crias, verdadeiros discípulos, têm amor pelo Sr. e pelo seu filho, que, como disse o nosso mestre Eurico, tem muito mais do Sr. do que só o jeito de andar. E nós gostamos de tudo no Paulo Ayres, até do jeito de andar.

Minha alegria é tanta, que eu poderia ficar aqui homenageando os meus Mestres o tempo todo. Mas vou entrar no meu tema, contendo a emoção e dizendo que, realmente, aqui no púlpito fico mais confortável, porque assim a Mesa fica com a presença dos verdadeiros e ilustres Professores deste painel.

Vamos ao tema: o ICMS na importação e a questão da sujeição passiva - ou, até melhor, "da sujeição ativa", porque o que nós estamos vendo é a briga dos Estados para saber quem pode arrecadar fortunas, a título desse imposto, oriundas das importações.

A globalização e o momento excelente da economia brasileira têm permitido que a cada ano o volume das importações aumente muito. Então, obviamente, isso chama muito a atenção dos Estados, para que possam arrecadar o ICMS decorrente de toda essa movimentação internacional. O problema é que, atualmente, tudo o que gera aos Estados gera, por consequência, confiitos tributários entre eles. A chamada "guerra fiscal" e a "guerra dos portos" nitidamente decorrem desta incontrolável fome de arrecadação por parte dos Estados-membros da Federação Brasileira. Infelizmente, esta briga por poder e arrecadação é feita com grotescos atropelos à Constituição Federal.

A própria história do ICMS na importação configura um desses desmandos constitucionais históricos em termos de direito tributário. Os Srs. certamente se lembram de que a Constituição de 1988 trouxe essa nova incidência, o ICMS nas importações. Com ela ampliaram-se também a importação a incidência desse imposto; e, mais, autorizou que, além das mercadorias importadas, também bens importados se submeteriam a esse imposto.

Se este aspecto ficou claro, em um primeiro momento a doutrina e a jurisprudência ficaram em dúvida sobre se toda e qualquer importação feita por qualquer pessoa sofreria essa incidência.

Os Estados, obviamente, defendiam que sim, toda importação feita por qualquer pessoa, inclusive as físicas, sofreria incidência do ICMS/Importação previsto na Constituição Federal de 1988.

O STF veio e pacificou a questão em sentido oposto ao defendido pelos Estados - e, a meu ver, respeitando cabalmente o que ordena a Carta Magna. A jurisprudência pacifica do Excelso Pretório pontuou ser esta mais uma incidência do sob a sigla "ICMS" - uma nova incidência, portanto, diferente das demais. Ela não é idêntica à circulação de mercadorias, e também é diferente da prestação de serviços. Ela decorre de outro fato gerador, ela decorre do fato de alguém

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trazer mercadorias ou bens para inserir no ciclo econômico brasileiro. E, como ela é uma das incidências do ICMS, obrigatoriamente ela se submete aos princípios constitucionais tributários gerais, bem como aos específicos que regulam esse imposto.

Este Auditório teve o privilégio de ouvir pela manhã algumas palestras sobre princípios, com a devida força dada pelos Professores, no sentido de mostrar que, realmente, a amplitude, a força e o conteúdo dos princípios não podem ser afrontados, sob pena de se fazer ruir todo nosso sistema de direito positivo.

Dito isso, afirmo - com toda convicção - que a não cumulatividade é um princípio. Sim, um princípio específico do ICMS, mas um princípio, com todo o poder decorrente desta constatação.

No nosso modo de ver, por ser um princípio específico - assim como a progressividade no imposto sobre a renda e a seletividade no IPI, embora não componham a regra-matriz dos respectivos impostos -, a ordem constitucional, ao outorgar competência aos Estados e ao Distrito Federal, determina: "Vocês podem instituir ICMS. Aliás, com relação ao ICMS, vocês devem instituir o ICMS. Porém, ele será sempre não cumulativo". Foi exatamente por conta disso que as outras incidências do ICMS passaram a ser não cumulativas - ou seja: por imperiosa ordem constitucional.

Se assim é, com a importação não poderia ser diferente. E o STF não hesitou: sumulou a questão, dizendo que não incide ICMS nas importações feitas por pessoas físicas e pessoas jurídicas não contribuintes desse imposto.

Neste passo, sou obrigado a contar a triste história do Brasil pelo ponto de vista tributário, em especial como agem os entes tributantes após derrotas no STF. Sabem o que aconteceu depois de o STF ter pacificado esta questão, a ponto de editar a Súmula 660? Os Estados se uniram e disseram: "Ah, é? Perdemos no Supremo? E o que interessa a opinião do Supremo? Nós vamos fazer mais uma emenda constitucional e vamos colocar isso na Constituição. Já fizemos isso antes, vamos mudar a Constituição da forma que quisermos".

E realmente isso não é novidade, isso é triste, mas é a verdade do Brasil. O desrespeito à posição do STF pelo Legislativo dos Estados é histórico. Lembro aqui, para confirmar o que digo, a questão do pedágio. Lembram como é que o pedágio foi inserido na Constituição? Muito simples: depois de muita discussão sobre o tema e convicção de inconstitucionalidade, ele foi incluído na Carta Magna de 1988, e - pior - no meio dos princípios tributários! Cidadãos brasileiros, fica-lhes assegurado o direito de ir e vir, e nenhum tributo poderá ser cobrado para restringir esta garantia, exceto o pedágio! Foram tão forçadas e absurdas esta inclusão e a forma como foi feita, que até hoje se discute qual seria a espécie tributária que abarca o pedágio. Aliás, neste ponto estou com o Prof. Luiz Alberto Pereira Filho, que em seu livro As Taxas no Sistema Tributário Brasileiro classifica o pedágio como uma sexta espécie tributária.

Outro exemplo: a famigerada Taxa de Iluminação Pública/TIP. Disseram os entes tributantes - no caso, os Municípios: "Ah, como taxa não pode? Não tem importância, vamos cobrar a mesma coisa, mas com o formato de contribuição". Uma vergonha! Mas foi o que aconteceu.

O ICMS na importação é um triste fruto deste movimento de desrespeito do Poder Legislativo dos entes tributantes com relação às decisões do STF e, em última instância, com relação à Constituição, querendo alterá-la e mudando a inteligência do sistema. Com a vinda da Emenda 33/2001 os Estados ficaram muito felizes, entendendo que tinham resolvido a questão.

Só que, em verdade, a discussão continua, porque, como de costume, essa alteração, esse acréscimo, essa mudança, foi feita em dezembro - ou seja, às pressas.

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Pela redação atual da Constituição é plenamente impossível exigir ICMS de não contribuintes, pois a referida Emenda não revogou (e...

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