La mediación de consumo en España: ¿Una alternativa viable? la esperada transposición de la directiva relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (DADR)
| Autor | María Dolores Mas Badia |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Valencia |
| Páginas | 161-198 |
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RESUMEN
En este artículo se reflexiona sobre la viabilidad de la mediación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos en el marco normativo constituido por la Directiva 2013/11/UE, de 21 de mayo y el Reglamento (UE) n. 524/2013. Se analizan las razones y consecuencias de la exclusión de la mediación de consumo de la Directiva sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles y la sumisión a la Directiva 2013/11/UE; así como los factores que avalan o, por el contrario, dificultan la mediación de consumo. La actualidad del tema deriva de la próxima aprobación de la Ley de resolución alternativa de conflictos de consumo por la que se procederá a la transposición de la Directiva 2013/11 al Derecho interno2.
ABSTRACT
This article considers the viability of mediation as an alternative mechanism in conflict resolution in the normative frame set up by the 2013/11/UE Directive, 21st of May and the 524/2013 Regulation. In particular, the reasons and consequences of excluding consumption mediation from the Directive about mediation in civil and commercial matters and the submission to the 2013/11/UE are analysed; in addition to the factors that guarantee, or, on the contrary, difficult the viability of the consumption mediation. The topicality of this issue results from the imminent approval of the alternative consumption conflicts resolution law, that will transpose the 2013/11 Directive to internal law.
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En un contexto de transacciones en masa, la realidad manifiesta un índice elevado de conflictividad en las relaciones de consumo. En la comunicación de 13 de abril de 2011 de la comisión al Parlamento Europeo, al consejo, al comité Económico y social Europeo y al comité de las regiones, titulada "acta del Mercado Único"3 podía leerse: "El mercado único es para los consumidores una realidad de su vida cotidiana cuando viajan, compran y efectúan pagos. Pero los ciudadanos siguen enfrentándose a menudo a numerosos obstáculos y no tienen plena confianza en la posibilidad de obtener reparación en caso de que surjan problemas. Por ello, para relanzar el mercado único y, en especial, el mercado único digital, es esencial reforzar la confianza de los consumidores en el ejercicio de sus derechos".
No basta con reconocer derechos, sino que es necesario dotar a los consumidores de los instrumentos y cauces adecuados para hacer valer, de forma eficaz, esos derechos. Instrumentos y cauces que sean susceptibles de generar confianza. De otra forma, tales mecanismos carecerán de virtualidad práctica. Son tres peldaños - derechos, vías de defensa y confianza - que es necesario subir para lograr el resultado esperado. El constituyente español era consciente, al menos, de los dos primeros pasos, cuando proclamó en el art. 51.1 CE que "Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos"4. Y en tal sentido debe interpretarse el art. 38 de la carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea5, rubricado "Protección de los consumidores", conforme con el cual: "Las políticas de la Unión garantizarán un alto nivel de protección de los consumidores".
No hay duda de que para facilitar el acceso eficaz a la justicia, es importante mejorar la vía judicial, dotándola, entre otros aspectos, de mayor agilidad y en este sentido se han adoptado medidas significativas por la Unión Europea6. Pero también lo es - y, como se podrá comprobar, constituye una prioridad para la UE - regular de
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forma adecuada e impulsar los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (mecanismos de ADR -Alternative Dispute Resolution-). De este modo, no sólo se descarga a una jurisdicción ya saturada, sino que se pone a disposición de los consumidores, como alternativa al litigio judicial o, como veremos, de forma complementaria con este, instrumentos más baratos, rápidos y sencillos que garanticen su derecho de acceso a la justicia, en sentido amplio y que, en muchos casos -no necesariamente en todos- pueden resultar más convenientes que la vía judicial7. Téngase en cuenta, entre otros datos, que gran parte de las reclamaciones de los consumidores tienen un valor económico relativamente pequeño (small claims), por lo que judicializarlas puede resultar desproporcionado, atendidos sus costes y la lentitud de los procesos judiciales, y poco adecuado para la satisfacción real del interés del consumidor. Ello tiene un efecto disuasorio para este que, muchas veces, no reclamará sus derechos.
Por otra parte, la relación de costes-beneficios para el empresario que contrata en masa, a la vista de lo anterior, hace para el mismo más rentable, en no pocas ocasiones, incumplir y soportar un porcentaje, pequeño si lo comparamos con el número de las posibles, de reclamaciones. Aunque creo que es importante matizar esta última afirmación con la siguiente reflexión: para la empresa constituye una apuesta de futuro la fidelización de los clientes y, sin duda, una actitud colaboradora en la adecuada atención de sus reclamaciones contribuirá a la misma. No inventamos nada nuevo: muchas grandes empresas son conscientes de la importancia que tiene para su imagen cuidar el servicio de atención al cliente o la figura del Defensor del cliente; lo mismo podría ocurrir si participaran en la consecución de soluciones colaborativas con sus clientes insatisfechos a través de mecanismos como la mediación. En este sentido, es conveniente promover una cultura de la mediación tanto entre consumidores, como entre empresarios.
En la regulación de estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos en materia de consumo deben tenerse en cuenta diversos factores. No es el menor de ellos la desigualdad material que habitualmente caracteriza las relaciones entre empresario y consumidor, que encuentra reflejo en la contratación mediante condiciones generales, así como el diferente grado de asesoría jurídica con que muchas veces
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contarán uno y otro. En relación con este último aspecto, en sentido compensador, hay que subrayar el importante papel que están llamadas a jugar las asociaciones de consumidores. Si la desigualdad material entre empresario y consumidor constituye un obstáculo insalvable para la mediación o un reto a superar por el mediador es algo de lo que trataré más adelante.
Pero no basta con regular estos mecanismos alternativos. Como decía, es necesario generar confianza tanto en los consumidores como en los empresarios acerca de su correcto funcionamiento y de las ventajas que pueden reportar, para unos y para otros. No se olvide que se trata de mecanismos voluntarios y, por tanto, quien los utilice debe estar interesado en hacerlo. La confianza está íntimamente vinculada a la seguridad. Debe reconocerse que, en España, la mediación todavía genera inseguridad, pero en parte se debe al desconocimiento del mecanismo por los ciudadanos y por muchos profesionales del medio jurídico8. En la Encuesta del Eurobarómetro de 20139el 36% de los ciudadanos españoles declaraban no estar muy bien informados acerca de la mediación y el 38%, no estar nada informados. Tampoco puede ocultarse que genera ciertas suspicacias entre un sector de la abogacía y, centrándonos en los conflictos de consumo, se observan recelos en las asociaciones de consumidores.
En el caso de las ODR (Online Dispute Resolution), los factores genéricos de inseguridad que puedan venir asociados a los mecanismos de ADR, entre ellos la mediación, se ven agravados por factores específicos vinculados al medio técnico empleado: la vía electrónica. La seguridad técnica afecta sobre todo a la comunicación del mensaje: es necesario garantizar que éste llegará a su destinatario, la procedencia o identidad de quien lo envía, su integridad, su confidencialidad y el no repudio por el remitente.
Por otra parte, con una perspectiva de análisis económico, debemos cerciorarnos de que se promuevan mecanismos viables desde este punto de vista. En un contexto de crisis económica, un sector de la doctrina se plantea si acaso la tradicional vía del arbitraje de consumo se ha convertido en la actualidad en "un lujo que no nos podemos permitir"10.
O qué papel puede jugar la mediación como alternativa, sobre todo, si no es gratuita para el usuario. Ya adelanto que, en mi opinión, la
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mediación de consumo no está llamada a sustituir al arbitraje, pero puede ser una alternativa no desdeñable a este mecanismo alternativo (la "alternativa a la alternativa"11) en no pocas ocasiones. Por otra parte, junto a la mediación en sentido estricto me referiré a la intermediación en materia de consumo que en los últimos tiempos ha dado buenos resultados en asuntos tan importantes como los impagos de préstamos garantizados con hipoteca sobre la vivienda familiar.
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