Levando a sérios os princípios: preferibilidade ou adequação?

AutorVinícius Silva Bonfim - Saulo Cunha Guimarães
CargoMestre e Doutorando em Teoria do Direito pela Puc/Minas. Professor das disciplinas Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Teoria do Estado na Puc/Minas - Advogado Concursado da Sociedade de Economia Mista MGI - Minas Gerais Participações S/A
Páginas27-47
Panóptica, Vitória, vol. 6, n. 2 (22),
2011
ISSN
1980-7775
27
P A N Ó P T I C A
Levando a sérios os princípios: preferibilidade ou adequação?
Vinícius Silva Bonfim
1
Saulo Cunha Guimarães2
1 QUE STÕE S PRELIMINARE S
Antes de abordar diretamente a regra da ponderação teorizada por Alexy, mais especificamente suas três
vertentes estruturantes, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, é
essencial, acima de tudo, alguns esclarecimentos preliminares, de ordem terminológica, haja vista o
constante erro e confusão no emprego de termos como regra, princípio, critério, dever, proporcionalidade,
razoabilidade, ponderação, entre outros, ao se tratar da teoria em questão.
Sabe-se que existe uma profunda distinção do que vem a ser regras e princípios, principalmente para Alexy
e, por esse próprio motivo, não se pode empregar o termo “princípio da proporcionalidade”, muito usual
no Brasil, para se referir à regra da ponderação.3
Pois bem, para se mostrar a impossibilidade no uso de tais vocábulos quando da referência da teoria
alemã, necessário será lembrar, mesmo que em rápidas pinceladas, mas diretas: a distinção entre regras e
princípios para Alexy.
Para ele, princípios e regras são espécies do gênero normas judicas, no qual princípios são mandados de
otimização que podem ser cumpridos em diferentes graus, e as regras expressam deveres definitivos e são
aplicadas por meio de subsunção. Traça a diferença entre as espécies normativas quanto à forma estrutural
e ao modo de aplicação.
1Mestre e Doutorandoem Teoria do Direito pela Puc/Minas. Professor das disciplinas F ilosofia do Direito, Sociologia Jurídica e
Teoria do E stado na Puc/Minas.
2Atualmente é Advogado Concursado da Sociedade de E conomia Mista MGI - Minas Gerais Participações S/A.
3“No Brasil, o termo mais difundido para designar o objeto do presente estudo é o princípio da proporcionalidade, aceito sem
grandes controvérsias terminológicas” (AFONSO DA SILVA, 2002, p. 24).
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No que toca à estrutura, defende que as regras possuem razões e/ou deveres definitivos, exigem um
cumprimento pleno, enquanto os princípios seriam razões prima facie.4Em relação à aplicação, as regras
o empregadas por meio da subsunção e os princípios por meio do sopesamento com outros princípios
contrários, vale lembrar, só tem existência e solução no caso concreto.5
Deve-se ter em mente que para Alexy, a ponderação, como forma de solução de conflito entre princípios
é, essencialmente, uma regra, vez que a forma de aplicação da proporcionalidade e de suas sub-regras
(adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) é a subsunção, forma de aplicação, de
acordo com este autor, das regras.6
É notório o problema terminológico no termo “princípio da proporcionalidade” para se referir à regra
da ponderação de Alexy, pois, nas palavras de Luís Virgílio Afonso da Silva:
[…] o chamado princípio da proporcionalidade não pode ser considerado um princípio, pelo
menos não com base na classificação de Alexy, pois não tem como produzir efeitos em variadas
medidas, já que é aplicado de forma constante sem variações (AFONSO DA SILVA, 2002, p.
25).
Outro ponto a ser discutido se trata da diferença de proporcionalidade e razoabilidade que, assim como
no uso dos termos regras e princípios, são expressões cotidianamente utilizadas sem muitas preocupações
teórico-científicas, mas que no presente estudo, é uma premissa para se delimitar com exatidão o objeto
em foco.
Em sentido amplo, tratar os termos proporcionalidade e razoabilidade como sinônimos é perfeitamente
possível.7Mas que fique claro que, quando tratamos de uma conotação técnico-judica, estes conceitos
o são iguais.
O que se contempla, em nossa realidade brasileira é o uso dos termos proporcionalidade e razoabilidade
como sinônimos, tanto pelos tribunais, bem como em imeros trabalhos acadêmicos:8“O princípio da
4“Portanto, o que diferencia basicamente princípios de regras seria o fato de os primeiros serem razões prima facie, enquanto as
segundas seriam razões definitivas.” (GALUPPO, 1999, p. 193.)
5“Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado estruturador da aplicação de princípios que concretamente se imbricam
em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim, não possui aplicabilidade irrestrita. Sua aplicação depende de
elementos sem os quais não pode ser aplicada. Sem um meio, um fim concreto e uma relação de causalidade entre eles não
aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu caráter trifásico.” (ÁVILA, 2005, p. 113.)
6“Em vista disso, e em vista da própria plurivocidade do termo “princípio”, não há como esperar que tal termo seja usado como
contraposto à regra jurídica. Não há como querer, por exemplo, que expressões como “princípio da anterioridade” ou “princípio
da legalidade” sejam abandonadas, pois, quando se trata de palavras de forte carga semântica, como é o caso do termo
“princípio”, qualquer tentativa de uniformidade terminológica está fadada ao insucesso.… Mais importante do que a ingênua
ambição de querer uniformizar a utilização do termo “princípio” é deixar claro que ele, na expressão “princípio da
proporcionalidade”, não tem o mesmo significado de “princípio” na distinção entre regras e princípios, na acepção da teoria de
Robert Alexy.” (AFONSO DA SILVA, 2002, p. 26.)
7proporç ão: … 4. Disposição regular, harmônica; simetria, harmonia. … 6. Igualdade de duas razões. razoável: … 2.
moderado, comedido. …4. justo, legítimo” (FERREIRA, 2004, p. 1643 e 1702).

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