Lei de Responsabilidade das Estatais
| Autor | Edson Jacinto da Silva |
| Páginas | 623-671 |
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A Lei 13.303/16, que dispõe sobre o estatuto jurídico da Empresa Pública (EP) e Sociedade de Economia Mista (SEM), introduziu uma série de modificações na sua forma de governança e também instituiu um novo regime de contratação, alterando substancialmente as regras da Lei Geral de Licitações - 8.666/93.
Em harmonia com o disposto no art. 173, §1º, III, da Constituição Federal (que determina que a lei deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, bem como as disposições para a realização de suas licitações e contratações), a Lei 13.303/16 veio para disciplinar o estatuto jurídico, o regime societário e a função social da empresa pública e da sociedade de economia mista, e estabelecer as disposições aplicáveis a esses entes e a suas subsidiárias, no que tange às licitações, aos contratos e às formas de fiscalização do Estado e da sociedade.
A Lei 13.303/16 dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, ou seja, de prestação de serviços públicos.
As Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista que não realizarem a edição dos atos de que trata o § 3º do artigo 1º da Lei, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a partir da sua publicação, ficarão submetidas as respectivas às regras de governança previstas no Título I daquela Lei.
Submetem-se ao regime previsto na Lei em comento a empresa pública e a sociedade de economia mista que participem de consórcio, conforme disposto no art. 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, na condição de operadora.
Submete-se ao regime previsto na Lei a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública, ou sociedade de economia mista.
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Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão adotar, no dever de fiscalizar, práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes, considerando, para esse fim: a) documentos e informações estratégicos do negócio e demais relatórios e informações produzidos por força de acordo de acionistas e de Lei, considerados essenciais para a defesa de seus interesses na sociedade empresarial investida; b) relatório de execução do orçamento e de realização de investimentos programados pela sociedade, inclusive quanto ao alinhamento dos custos orçados e dos realizados com os custos de mercado; c) informe sobre execução da política de transações com partes relacionadas; d) análise das condições de alavancagem financeira da sociedade; e) avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes de alienação de bens móveis e imóveis da sociedade; f) relatório de risco das contratações para execução de obras, fornecimento de bens e prestação de serviços relevantes para os interesses da investidora; g) informe sobre execução de projetos relevantes para os interesses da investidora; h) relatório de cumprimento, nos negócios da sociedade, de condicionantes socioambientais estabelecidas pelos órgãos ambientais; i) avaliação das necessidades de novos aportes na sociedade e dos possíveis riscos de redução da rentabilidade esperada do negócio; j) qualquer outro relatório, documento ou informação produzido pela sociedade empresarial investida considerado relevante para o cumprimento do comando constante do caput.
A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias. A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal.
Da mesma forma, depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.
A autorização para participação em empresa privada não se aplica a operações de tesouraria, adjudicação de ações em garantia e participações autorizadas pelo Conselho de Administração em conexão com o plano de negócios da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas respectivas subsidiárias.
Para fins da aplicação da Lei, considera-se empresa pública a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada
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por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Da mesma forma, para fins de aplicação legal, entende-se por Sociedade de economia mista a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou à entidade da administração indireta.
A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.
A Lei 6404/76 apresenta duas características que devem estar presentes simultaneamente para a caracterização do acionista controlador, são elas: ser titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e usar efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Embora o poder de controle seja legítimo, ele deve ter limites. Em verdade, é um poder vinculado à realização dos objetivos da companhia. Assim, a Lei 6404/76, no parágrafo único do artigo 116, estabelece que o acionista controlador deva usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
Além das normas previstas na nova Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários se sujeita às disposições da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976, e será constituída sob a forma de sociedade anônima e, ressalvado o disposto na nova Lei, estará sujeita ao regime previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência
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e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção, todos constantes desta Lei.
é o conjunto de processos, costumes, políticas, leis, regulamentos e instituições que regulam a maneira como uma empresa é dirigida, administrada ou controlada. O termo inclui também o estudo sobre as relações entre os diversos atores envolvidos e os objetivos pelos quais a empresa se orienta. Os principais atores tipicamente são os acionistas, a alta administração e o conselho de administração. Entre outros participantes da governança corporativa incluem-se os funcionários, fornecedores, clientes, bancos e outros credores, instituições reguladoras (como a Comissão de Valores Mobiliários, o Banco Central, etc.) e a comunidade em geral.
Governança corporativa é uma área de estudo com múltiplos enfoques. Uma das principais preocupações é garantir a adesão dos principais atores a códigos de conduta pré-acordados, através de mecanismos que tentam reduzir ou eliminar os conflitos de interesse e as quebras do dever fiduciário. Um problema relacionado, entretanto, normalmente tratado em outro fórum de discussão, é o impacto da governança corporativa na eficiência econômica, com uma forte ênfase em maximizar valor para os acionistas.
Aplicam-se a todas as empresas públicas, às sociedades de economia mista de capital fechado e às suas subsidiárias as disposições da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as normas da Comissão de Valores Mobiliários sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado nesse órgão, e deverão ser observados, no mínimo, os seguintes requisitos: a) elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos...
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