Legalidade e arbítrio no processo jurisdicional democrático

AutorUlisses Moura Dalle
CargoMestrando em direito processual pelo programa de pós-graduação em direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (CAPES 6)
Páginas835-857
Revista Eletrônica de Direito Processual REDP. Volume XIII.
Periódico da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.
Patrono: José Carlos Barbosa Moreira. www.redp.com.br. ISSN 1982-7636
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LEGALIDADE E ARBÍTRIO NO PROCESSO JURISDICIONAL
DEMOCRÁTICO
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Ulisses Moura Dalle
Mestrando em direito processual pelo programa de pós-graduação em
direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais (CAPES 6). Bacharel em direito pela
Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais. Bolsista do CNPQ. Advogado.
RESUMO: O presente artigo se propõe a investigar a afirmação de que a teoria do
processo como procedimento em contraditório entre as partes, elaborada por Elio
Fazzalari, seria incompatível com o Estado Democrático de Direito, por inviabilizar a
criação do direito pelo juiz. Partindo da concepção procedimentalista habermasiana do
direito, chega-se precisamente à conclusão oposta, pois compreende o Estado
Democrático de Direito como o Estado da intersubjetividade, com rígida distinção entre
os discursos de justificação e aplicação do direito.
PALAVRAS-CHAVES: Relação Jurídica. Processo. Procedimento. Modelo
Constitucional do Processo. Estado Democrático de Direito.
ABSTRACT: This essay aims to investigate if the theory of the process as an
adversarial procedure is incompatible with the Democratic State of Law because it
doesn’t allow the judge to create Law. Once the essay adopts the proceduralist theory of
Law, it reaches the opposite conclusion.
KEYWORDS: Legal Relationship. Process. Procedure. Constitutional Process Model.
Democratic Rule o Law.
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Artigo produzido com o apoio do CNPQ.
Revista Eletrônica de Direito Processual REDP. Volume XIII.
Periódico da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.
Patrono: José Carlos Barbosa Moreira. www.redp.com.br. ISSN 1982-7636
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INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, setores da literatura jurídico-científica brasileira ainda
vinculados à teoria do processo como relação jurídica passaram a afirmar a
incompatibilidade da teoria do processo como procedimento em contraditório entre as
partes, em simétrica paridade
2
, com o Estado Democrático de Direito, sob o argumento
de que referida teoria impediria que os magistrados criassem o direito
3
.
No desiderato de investigar a veracidade dessas informações, a presente pesquisa
procedeu a uma revisitação da teoria do processo como relação jurídica, apontou as
aporias que a literatura especializada lhe atribuem e, partindo do modelo
procedimentalista habermasiano de Estado Democrático de Direito, concluiu pela
inconsistência da crítica, na medida em que a característica principal do Estado
Democrático de Direito é a distinção entre os discursos de justificação e aplicação,
sendo, portanto, vedada a criação de direito pelo juiz.
Por fim, argumentou-se que a presença de princípios e cláusulas gerais do direito
não representa um convite à discricionariedade judicial, haja vista que a atribuição de
sentindo normativo a uma regra ou princípio deverá acontecer discursivamente, em um
processo jurisdicional estruturado segundo o Modelo Constitucional do Processo.
1. BREVE E INCOMPLETA REVISITAÇÃO ÀS TEORIAS DO PROCESSO
As primeiras teorias do processo na história do direito possuíam cunho
eminentemente privatístico e preconizavam que o processo era “um contrato entre os
litigantes, que se firmava com o comparecimento espontâneo das partes em juízo para a
solução do conflito
4
, conforme preconizado por Pothier, ou um quase contrato
estabelecido entre autor e juiz, ainda que o réu não aderisse espontaneamente ao debate,
segundo lições de Savigny e Guényvau, 1850
5
. Nota-se, em ambas as teorias, grande
influência da fase formular do direito romano, que só veio a ser parcialmente rompida
2
FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual; p. 118-121.
3
ZANETI NIOR, Hermes. Processo constitucional: o modelo consti tucional do processo civil
brasileiro; p. 199-201.
4
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos; p. 82.
5
, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos

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