IRPJ, CSLL e Planejamento Tributário - 2
| Autor | Fabiana Del Padre Tomé |
| Páginas | 197-213 |
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Fabiana Del Padre Tomé -Boa"tarde a todos! Vamos dar início à mesa "IRPJ, CSLL e Planejamento Tributário", em que participarão os ilustres professores Heleno Torres, Osvaldo Carvalho e Roberto Qui-roga. Então, o primeiro tema é sobre "Os Métodos de Preços de Transferência da Lei 12.745/2012 e os Limites da Utilização de Presunções Legais". O tema será exposto pelo professor Heleno Torres, que, além de especialista em Direito Tributário pela Universidade de Roma, a Sapienza, também é Mestre pela Universidade Federal de Pernambuco/UFPE, Doutor pela PUC/ SP, Livre-Docente pela USP, Professor de Direito Tributário junto ao Departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da USP. Autor de diversas obras e artigos em revistas especializadas, sempre presente nos principais e grandes congressos do País, e que nos dá a honra de nos prestigiar sobre este tema atualíssimo e tão polêmico neste XXVII Congresso. Com a palavra o professor Heleno.
Os Métodos de Preços de Transferência da Lei 12.745/2012 e os Limites da Utilização de Presunções Legais
Heleno Torres - Boa tarde a todos! Eu quero saudar toda a Organização deste evento, e o faço na pessoa da nossa querida Presidente, Fabiana Tomé, Doutora pela PUC/SP, Professora desta Universidade, e que tanto contribui para nossas letras jurídicas, nossos estudos, como é e sempre foi a orientação deste notável Instituto, que é o Instituto Geraldo Ataliba. Saúdo também os meus colegas desta Mesa, professor Osvaldo, professor Quiroga. E quero assinalar a minha satisfação muito grande em tratar de um tema como este, apesar de muito hermético, o controle sobre preços de transferência, mas que no âmbito de um evento que tem por título justamente o Sistema Tributário Brasileiro e as relações internacionais não poderia faltar.
Então, antes de ser uma exposição com relação aos preços de transferência, eu queria acentuar sua perspectiva de planejamento tributário internacional numa dimensão de inserção do Sistema Tributário Brasileiro nas relações internacionais. Eu, que desde 1997 me dedico a publicações, estudos sobre tributação internacional, realmente percebo que, neste momento, o Brasil assume uma posição diferenciada em relação à atividade internacional de seus contribuintes, o que é muito importante. Eu diria que essa conquista não é só da burocracia, da Receita Federal do Brasil, por atingir um aperfeiçoamento das suas normas, dos seus procedimentos, das suas decisões em matéria de tributação internacional, como, também, dos contribuintes, que passaram a operar em nível internacional.
As relações tributárias no âmbito internacional, pelo menos no Brasil, tiveram ampliação evidente com a Lei 9.249/1995, e a partir da sua vigência, em 1996, dá-se início, ali, à aplicação do princípio da universalidade em matéria tributária. Até então prevalecia o princípio da territorialidade pura na tributação das rendas de pessoas jurídicas. Havia a universalidade apenas para pessoas físicas. Entretanto, essa questão era de menor importância, até porque o tráfego internacional de pessoas, de brasileiros, para o Exterior para a produção de rendimentos também não era significativo, e as trocas de informações não eram eficientes.
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Quando falamos em planejamento tributário internacional, de imediato coloca-se o problema do controle de preços de transferência. v · ,
O planejamento tributário internacional opera-se com a busca otimizada das melhores posições jurídicas, tanto nas relações com os Países soberanos, na identificação do melhor regime jurídico, do melhor sistema, ou daquele que tenha a menor incidência tributária, bem como nas escolhas entre Países com tributação favorecida versus Países de tributação normal. Essa escolha, obviamente, desde que não contemple operações ilícitas, será perfeitamente legítima, pois são ordenamentos que têm sua legislação organizada segundo determinados regimes jurídicos que favorecem o trânsito ou a permanência de recursos nos seus territórios.
Não se pode fazer um juízo de valor sobre tais operações, de tal forma que toda operação que passa por País com tributação favorecida seja operação ilícita. Esse é um preconceito que, antecipado, gera, inclusive, enormes malefícios. Nós temos, sim, é que examinar operação por operação, para saber exatamente qual será aquela que contenha ilicitudes - e, caso a caso, separá-las, obviamente, dos Países que têm sistemas de tributação favorecida mas que não têm nada que ver com operações ilícitas. Estamos a falar de Irlanda, ou mesmo Holanda, Luxemburgo, que têm nas suas estruturas normativas possibilidades dé usos legítimos mas com posições favorecidas.
Então, feita a escolha do local da operação, passa-se às escolhas definidas segundo as opções fiscais, que são as mais variadas. Eu posso fazer essas opções por meio da instalação de um estabelecimento permanente - as empresas operam no Exterior praticamente só por três possibilidades. Ou elas instalam ali uma filial, ou adquirem uma participação societária, por meio de controle, geralmente esse controle é feito ou por atos ou operações isoladas. Assim, nessas operações, obviamente, existem tanto aqueles planejamentos sobre custos, despesas, quanto aqueles outros, em relação a essas posições jurídicas das pessoas no Exterior, de rendas ativas e passivas.
O controle de preços de transferência passa exatamente por todos esses casos, porque está justamente preocupado com o planejamento relativo a custos, despesas e encargos relativos a bens ou serviços na importação ou a receitas auferidas nas operações efetuadas com exportação. Há uma necessidade de controle sobre as operações com pessoas que são, de algum modo, vinculadas entre si, quer sejam estabelecimentos permanentes, filiais ou, mesmo, controladas de outra entidade, quer sejam aquelas pessoas que estão situadas em Países de tributação normal ou, por presunção, no caso de qualquer operação com País de tributação favorecida, porque talvez não tenham relação direta de controle, mas têm entre si relações privilegiadas. E todas as demais pessoas que mantenham, de qualquer forma, alguma atuação na administração dessa pessoa jurídica ou que possam, obviamente, interferir com a decisão econômica.
O controle de preços de transferência, no mundo inteiro, já se realizava, desde a década de 30. No âmbito especialmente dos Estados Unidos, foi maximizada a preocupação com o controle de preços de transferência a partir das décadas de 60 e 70. Mas o Brasil realmente tardou em se preocupar com esse controle de preços de transferência, que só vem ao final da década de 90, por uma legislação mais rigorosa, mais específica.
Muito bem. Essa legislação tem como base justamente um controle sobre produtos importados e exportados, não com relação ao seu subfaturamento ou superfaturamento, pois o controle de preços de transferência não está preocupado com isso. O controle de preços de transferência está orientado à atividade da pessoa jurídica no âmbito das relações internacionais - e isso é muito importante que seja bem compreendido -,
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não é um controle adicional de valoração aduaneira, não se está, aqui, diante de uma preocupação com o comércio internacional. Pelo contrário, até porque as funções são opostas. O que não se deseja é justamente a formação indevida de despesas ou de custos excessivos sobre a pessoa jurídica que importa, para reduzir ou eliminar lucros da pessoa vinculada importadora..
Então, por meio de preços elevados na aquisição, ela transfere para o Exterior parte daquilo que seria lucro gerado internamente. Ou que, na exportação, essas vendas sejam feitas com preço o mais baixo possível, justamente para que a pessoa vinculada exportadora não tenha margem de lucro relevante e esse lucro seja transferido para as unidades no Exterior, na forma de trading, na forma de qualquer outra unidade operacional que tenha por finalidade acumular esses lucros no plano internacional e realizar essas transferências entre unidades produtivas e unidades financeiras, holdings etc, no Exterior.
Na verdade, o controle de preços de transferência é um mecanismo de proteção do Estado contra os planejamentos tributários que visam a reduzir a base de cálculo. O controle de preços de transferência tem que ser pensado diretamente relacionado com a apuração da base de cálculo do IR ou da CSLL. E é nesse ponto que a discussão central do controle de preços de transferência não se pode cingir a uma análise pautada por preocupações que sejam orientadas segundo preços.
Os Países-membros da OCDE e também dos Estados Unidos possuem métodos próprios de controle de preços de transferência. Os métodos americanos não são os mesmos da OGDE, têm diferenças. Mas há um ponto em comum entre eles. Eles usam como critério o princípio arm 's length. É dizer: as relações, os preços praticados entre pessoas vinculadas, devem ser o mais próximos possível daqueles preços que seriam praticados entre partes não vinculadas. Portanto, as receitas e os custos entre eles devem ser preços o mais próximos possível de uma relação ordinária de mercado, onde não existam relações privilegiadas, vantajosas, inerentes àquela forma específica de organização que só é possível quando há algum nexo de vinculação entre as unidades. Eu posso negociar com preços melhores com as partes que conheço bem do que os praticados com partes que eu não conheço. Negocio com preços diferenciados tanto mais com aquelas com quem eu tenho relações profundas de participação societária ou mesmo de propriedade direta e exclusiva, como é o caso do estabelecimento permanente ou da filial.
De tal sorte que isso gera distorções gravíssimas na tributação. Gera a primeira distorção, que é afetar o princípio da isono-mia. Porque o sujeito manipula a base de cálculo por receitas ou custos - no caso da importação - e, só por isso, obtém vantagem competitiva sobre os demais. Não paga impostos em determinado País de instalação de sua unidade de...
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