Inovação Disruptiva e Regulação: Em Busca de uma Caixa de Ferramentas

AutorMaria Eduarda Kormann
Páginas243-259
Inovação Disruptiva e Regulação: Em Busca de uma Caixa de Ferramentas 243
Inovação Disruptiva e Regulação: Em Busca de
uma Caixa de Ferramentas
Maria Eduarda Kormann430
Resumo
O presente trabalho versa sobre os pontos de contato entre ino-
vações disruptivas e regulação, buscando demonstrar como o
equilíbrio sistêmico almejado pela regulação e os esquemas regu-
latórios vigentes são afetados quando do surgimento de inova-
ções disruptivas no setor em questão. A partir deste diagnóstico
e à luz do quadro constitucional que impõe ao Estado o papel de
agente normativo e regulador da atividade econômica, sem olvi-
dar da premissa contemporânea de que a segurança decorre da
certeza da mutabilidade, busca-se identificar possíveis caminhos
para conciliar a regulação com as inovações disruptivas, propon-
do-se, ao final, uma incipiente caixa de ferramentas para regula-
ção de inovações disruptivas.
Palavras-chave: inovação disruptiva; regulação; equilíbrio sistêmi-
co; caixa de ferramentas.
1. Introdução
Uber, AirBnB, Whatsapp, Netflix, Bitcoin, NuBank: nos últimos
anos, novos produtos e formas de prestação de serviços desesta-
bilizaram mercados há muito estabelecidos e chacoalharam o equi-
líbrio sistêmico então vigente nos setores de transportes, hotelaria,
telefonia, comunicações, bancário e financeiro.
As insurgências dos atores já estabelecidos tementes à “con-
corrência desleal”, as constantes intervenções estatais, a multiplici-
dade e a inconstância de regulações, reguladores e controladores,
bem como os benefícios auferidos pelos consumidores, fizeram
eclodir manifestações431 e alçaram aos holofotes a problemática
da regulação de novas tecnologias, especialmente aquelas de ca-
ráter disruptivo.
Ocorre que usualmente estes novos produtos, serviços ou
softwares não se enquadram nos quadros normativos regulatórios
Transformações do Direito Administrativo: Liberdades Econômicas e Regulação
244
preexistentes, apesar de suas atividades inserissem-se no espectro
temático/competência de órgãos ou entidades reguladoras432.
Assim, na medida em que estas inovações se popularizam e
afetam o funcionamento do mercado antes consolidado, riscos e
benefícios não antecipados são revelados, aumenta a insegurança
jurídica e crescem as demandas por respostas por parte das autori-
dades reguladoras. O fenômeno vem sendo chamado de disrupção
regulatória433.
A resistência ao novo e as pressões dos atores já consolidados
somam-se aos desafios dos reguladores e muitas vezes os motivam
a sair da inércia de modo atabalhoado para proteção de interesses
de determinados grupos mesmo que sob justificativas nebulosas
434
.
Não obstante, é preciso considerar que o fenômeno das ino-
vações disruptivas não é novo, o que há de inédito hoje decorre da
velocidade e do volume dos eventos disruptivos, ou seja, de sua
profusão e concentração
435
. Exemplos mais tradicionais de situações
disruptivas passam pelo telefone de Bell, pela imprensa, pelo icônico
Ford T, além da câmera Kodak e da própria internet, sem falar dos
softwares que, há décadas, dão causa a intensos debates no âm-
bito médico/sanitário. As novas plataformas digitais de economia
colaborativa, sistemas de streaming e moedas digitais apenas se
somam aos exemplos históricos.
Diante desse cenário e das previsões de ainda maior intensifica-
ção do ritmo de inovações a surgir nos próximos anos, notadamente
432 Ilustra bem esta situação o debate desenvolvido na Comissão de Turismo acerca dos impactos
da economia colaborativa e os desafios regulatórios daí decorrentes. Mais em: SANTIN, Jane.
Comissão de turismo debate os impactos da economia colaborativa. Camara dos Deputados,
9 dez. 2016. Disponível em:
comissoes-permanentes/ctur/noticias/comissao-de-turismo-debate-os-impactos-da-
economia-colaborativa>. Acesso em: 20 nov. 2019.
433 CORTEZ, Nathan. Regulating disruptive innovation. Berkeley Technology Law Journal,
Berkeley, n. 29, p. 175-228, 2014. p. 183. Disponível em:
cgi/viewcontent.cgi?article=2021&context=btlj>. Acesso em: 20 nov. 2019.
434 Interessantes reflexões sobre o tema e sobre o papel do judiciário em ajustar os caminhos
da regulação são encontradas em: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo STJ Nº 939
(06 a 10 de maio de 2019). Disponível em:
documento/informativo939.htm#Lei%20municipal%20e%20proibi%C3%A7%C3%A3o%20
de%20transporte%20remunerado%20individual%20de%20pessoas%20%E2%80%93%202>.
Acesso em: 6 nov. 2019.
435 JOICHI, Ito. HOWE, Jeff. Disrupção e inovação: como sobreviver ao futuro incerto. Rio de
Janeiro: Alta Books, 2018. p. 15-16.
Inovação Disruptiva e Regulação: Em Busca de uma Caixa de Ferramentas 245
com os avanços da inteligência artificial e internet das coisas, os re-
guladores vêm se deparando com os questionamentos de por que,
quando, com que intensidade e como regular com cada vez mais
frequência, tendo de rever constantemente as diretrizes e normativas
vigentes. A questão que se coloca é: como preservar e incentivar a
inovação, assegurar a livre concorrência, a segurança do usuário e o
respeito às liberdades e direitos individuais neste contexto?
À luz de experiências pretéritas e especulações futuras, o pre-
sente trabalho versa sobre estes desafios, ainda que de maneira
brevíssima, tratando da articulação entre disrupção e regulação,
buscando viabilizar a ampliação do debate e divulgação do que
pode vir a ser empregado como ferramental para a regulação de
inovações disruptivas. Não há aqui a pretensão de encontrar uma
única solução definitiva e abrangente, mas apenas a de identificar
possíveis ferramentas e caminhos a serem trilhados.
Para tanto, inicialmente são apresentadas as noções adotadas
quanto à regulação e seus objetivos, discorrendo-se na sequên-
cia acerca da ideia de inovações disruptivas e seu impacto em
sistemas regulados, para que, ao final, se demonstrem possíveis
caminhos para a regulação de inovações de caráter disruptivo com
breves notas reflexivas.
2. Regulação e a Busca pelo Equilíbrio Sistêmico
A atuação do Estado enquanto agente regulador da economia
é fenômeno amplamente estudado tanto no âmbito jurídico, quan-
to econômico436. Os fundamentos, as formas e os limites impostos a
esta intervenção estatal no domínio econômico, entretanto, variam
ao longo do tempo, de acordo com as ideias vigentes a cada época
acerca das atribuições e fins do Estado, o que ocorre em movimento
pendular
437
, alternando-se períodos em que se admite maior ou menor
intervenção por parte do Estado.
436 FARIA, José Eduardo. Poucas certezas e muitas dúvidas: o direito depois da crise financeira.
Revista Direito GV, São Paulo, v. 5, n. 2, p. 297-324, jul./dez. 2009.
437 TÁCITO, Caio. O retorno do pêndulo: serviço público e empresa privada – o exemplo brasileiro.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 202, p. 1-10, out./dez. 1995.
Transformações do Direito Administrativo: Liberdades Econômicas e Regulação
246
Isto porque “a relação entre o Estado e a economia é dialética,
dinâmica e mutável, sempre variando segundo as contingências po-
líticas, ideológicas e econômicas
438
”. Cuida-se de relação em que há
mútua ingerência e limitação, na medida em que o direito se presta a
limitar e direcionar a atividade econômica, mormente via regulação, e
a atividade econômica, por sua vez, influencia a edição e aplicação das
normas jurídicas, por vezes fazendo emergir as situações disruptivas.
Para ilustrar esta relação de dialeticidade entre Estado e econo-
mia, é salutar lembrar que, enquanto na concepção liberal de Estado
a intervenção estatal admitida era mínima e visava somente à garantia
do próprio liberalismo, justificando-se pela correção de falhas técnicas
de mercado e não por preocupações sociais
439
, no modelo do Esta-
do Social, admite-se a ampla intervenção estatal, na medida em que
responsabilidades sociais são assumidas pelo Estado, que passa a ser
visto como garantidor de direitos sociais e empresário substituto440.
Contemporaneamente, de outra parte, percebemos um movimen-
to que aproxima o Estado da ideia de “regulador”. Neste contexto, o
Estado busca diminuir sua atuação como proprietário e empresário,
delegando aos particulares a satisfação das necessidades individuais e
coletivas por meio do exercício de atividades econômicas, ao mesmo
tempo em que mantém para si a função reguladora, editando normas,
fiscalizando e sancionando a atuação dos privados441.
Este movimento se deve em muito à complexidade da realidade
contemporânea que impõe a constante modificação normativa ao
ponto de poder-se considerar que “é a mutabilidade que garante
a estabilidade e a segurança jurídicas442”. Assim, como a regulação
permite dispor de meios mais dinâmicos e de maior grau de espe-
cialização, vem se mostrando mais adequada aos tempos vigentes.
Com esta forma de atuação, o Estado objetiva orientar a ação
dos particulares para que possam ser alcançados os objetivos cons-
438 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 21.
439 TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011. p. 52.
440 TAVARES, op. cit., p. 57.
441 MOREIRA, Vital. Os serviços públicos tradicionais sob o impacto da união europeia. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 1, p. 227-248, 2003. p. 239.
442 MOREIRA, Egon Bockmann. Agências administrativas, contratos de serviço público e
mutabilidade regulatória. Revista de Direito Público da Economia, v. 25, p. 101-117, 2009. p. 104.
Inovação Disruptiva e Regulação: Em Busca de uma Caixa de Ferramentas 247
titucionalmente traçados, como a construção de uma sociedade
livre, justa e solidária e a promoção do desenvolvimento nacional,
sem olvidar de fazê-lo em observância aos fundamentos da Repú-
blica443, notadamente a dignidade da pessoa humana e os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa. Afinal, “mercados livres de-
mandam mais regras e maiores responsabilidades públicas. Merca-
dos mais fortes exigem Estados ainda mais fortes444”.
Assim, o papel do Estado enquanto agente normativo e regula-
dor da atividade econômica é hoje positivado constitucionalmente
e engloba as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, com
a particularidade de que este será somente indicativo para o setor
privado
445
. Esta atuação deve observância aos já citados fundamen-
tos e objetivos da República, bem como à ordem econômica que
é também fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, com vistas a assegurar a todos existência digna, observa-
dos princípios como a livre concorrência e a defesa do consumidor.
Neste panorama, portanto, a intervenção estatal via regulação
não se justifica somente para correção das falhas de mercado, como
a formação de oligopólios e monopólios, as assimetrias de informa-
ção, as externalidades e os bens públicos. Justifica-se a intervenção
estatal igualmente para a promoção de direitos fundamentais e de
valores sociais e culturais, em prol da inclusão de grupos minoritários
e excluídos, assim como da proteção de interesses transgeracionais
(como o direito ao meio ambiente), e ainda para a correção de falhas
de escolha446.
A fim de viabilizar esta atuação, o Estado vem criando entes
reguladores independentes e especializados, norteando sua atua-
ção pelo princípio da eficiência, buscando, com isto, harmonizar os
vários interesses envolvidos, aí englobados os interesses do agente
econômico privado e do setor econômico a ser regulado, bem como
443 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 1º e 3º.
Disponível em: . Acesso
em: 4 nov. 2017.
444 MOREIRA, 2009, p. 112.
445 CRFB/1988, Art. 174.
446 BAPTISTA, Patrícia; KELLER, Clara Iglesias. Por que, quando e como regular as novas
tecnologias? Os desafios trazidos pelas inovações disruptivas. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 273, p. 123-163, set. 2016. Disponível em:
index.php/rda/article/view/66659>. Acesso em: 10 nov. 2017. p. 140.
Transformações do Direito Administrativo: Liberdades Econômicas e Regulação
248
os interesses sociais, notadamente, o do consumidor
447
, o que deve
sempre ser feito com ampla participação popular.
Isto porque o timing do processo legislativo tradicional tem se
mostrado incompatível com a velocidade demandada pelos sistemas
econômicos e sociais, além de resultar em diplomas marcados pela
falha de conhecimento e assimetria informacional
448
, ao passo que
“a função reguladora representa a busca por equilíbrio e regularida-
de no funcionamento de um subsistema, mediante regras, em sua
maioria, elaboradas com alto grau de tecnicidade e complexidade
449
”.
Em verdade, a atividade regulatória:
i) permite a adequação aos níveis de especialização
exigidos por cada setor da economia (cada subsis-
tema); ii) enseja mais dinamismo e agilidade na fun-
ção normativa, permitindo uma resposta do sistema
regulatório mais ágil do que a resposta possível no
âmbito do ordenamento estatal. iii) favorece uma
maior integração entre os sistemas, uma vez que o
engate entre eles não se dá pelo vértice de cada sis-
tema, e sim pela articulação no ambiente do próprio
subsistema regulado (onde interagem os atores
econômicos, sociais, estatais e os distintos interes-
ses de cada qual); iv) favorece as mediações técni-
cas àquelas de matiz exclusivamente política, sem
deixar de reconhecer naquelas um forte conteúdo
de arbitragem de interesses450.
Assim, tendo em mente que o Estado depende dos indivíduos
para cumprir seu papel e só existe para assegurar direitos funda-
mentais que são titularizados pelos cidadãos451, bem como que a
447 SILVA, Cristina Alves da; NELSON, Rocco Antonio Rangel Rosso. Uma análise do aspecto
regulador do Estado brasileiro à luz do papel das agências reguladoras. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 268, p. 153-185, jan. 2015. Disponível em:
fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/50738/49536>. Acesso em: 11 nov. 2017. p. 168.
448 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação econômica e suas modulações. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 28, p. 27-42, out./dez. 2009. p. 30.
449 GUERRA, Sérgio. Regulação estatal e novas tecnologias. Interesse Público – IP, Belo Horizonte,
ano 18, n. 100, p. 201-214, nov./dez. 2016. p. 205.
450 MARQUES NETO, 2009, p. 33.
451 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A bipolaridade do direito administrativo e sua
superação. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSATIS, Guilherme Jardim (Org.). Contratos
públicos e direito administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. p. 409.
Inovação Disruptiva e Regulação: Em Busca de uma Caixa de Ferramentas 249
relação entre o Estado e a economia é das mais complexas, assim
como as implicações com temas como a liberdade individual e,
mais genericamente, com o modelo de constituição adotado
452
, o
que se propõe é a análise dos desafios impostos à regulação com
a consequente identificação de possíveis ferramentas para regular
inovações disruptivas, lembrando sempre que, ao passo que tais
inovações exigem dos reguladores o repensar de suas abordagens,
também os rememoram de sua habilidade de influir no desenvolvi-
mento técnico sociológico ao fazê-lo453.
Tendo em mente, portanto, que a regulação não pode ignorar
a realidade por mais que esta pareça inacreditável, inexplicável ou
desproporcional
454
, cumpre verificar o que se entende por inovações
disruptivas e de que maneira estas situações levam ao desequilíbrio
sistêmico para que, na sequência, possam ser buscadas formas de
conciliar disrupção e regulação.
3. Inovação Disruptiva e Desequilíbrio
A ideia de tecnologias disruptivas foi introduzida há mais de
vinte anos para designar tecnologias que se aproveitam dos recur-
sos já disponíveis e os organizam de maneira distinta, viabilizando
a simplificação/modificação do uso, maior acessibilidade e menores
custos. A expressão acabou sendo alterada ao longo dos anos, pas-
sando a locução inovação disruptiva a referir-se àquelas tecnologias
que se sobrepõem e alteram substancialmente o funcionamento
de determinado mercado, afetando os players estabelecidos e, por
vezes, substituindo-os integralmente455.
Exemplos notáveis de inovações disruptivas ao longo da histó-
ria incluem a câmera Kodak, o telefone de Bell, automóveis como
o Ford T, computadores pessoais, celulares e a própria internet. As
recentes plataformas de economia colaborativa, contudo, foram as
452 TAVARES, op. cit., p. 45.
453 MOSES, Lyria Bennet. How to think about law, regulation and technology: problems with
“technology” as a regulatory target law. NSW Law Research, p. 1-19, 12 jul. 2014. p. 9. Disponível
em: . Acesso em: 20 nov. 2019.
454 MOREIRA, 2009, p. 104.
455 CORTEZ, op. cit., p. 182-183.
Transformações do Direito Administrativo: Liberdades Econômicas e Regulação
250
principais responsáveis pelo alvoroço regulatório, judicial e midiá-
tico dos últimos anos.
De toda forma, independentemente do exemplo a ser utilizado,
importa ter em mente que as inovações disruptivas “incorporam
padrões e esquemas novos de atuação, provocando o desarranjo
dos esquemas de produção e regulatórios vigentes456”.
Em outras palavras:
fala-se de tecnologia e/ou inovação disruptivas,
querendo significar não a melhora do que já exis-
te nem algo de inédito, mas, sim, a utilização da
tecnologia já presente em diferentes modelos de
negócios, dantes não imaginados pelos criado-
res originais. As tecnologias disruptivas tendem a
criar peculiares cenários de rompimento no curso
dos processos econômicos (os quais chamarei de
situações disruptivas). No mais das vezes, são fe-
nômenos que se prolongam no tempo, a conviver
com os modelos de negócios originalmente imple-
mentados, rompendo a sua lógica. Não se trata de
simples ruptura acumulada com a imediata substi-
tuição, mas, sim, de situações paralelas que explo-
ram concomitantemente as mesmas tecnologias,
sob perspectivas diversas, seja para melhorar os
preços, seja para aprimorar os produtos, seja para
ambos os efeitos457.
A ideia de desequilíbrio, portanto, é inerente à noção de dis-
rupção. Assim, como não poderia deixar de ser, quando inovações
disruptivas afetam sistemas regulados da economia acabam por
ocasionar o desbalanceamento destes nichos econômicos, gerando
o que se tem chamado de disrupção regulatória458.
O fenômeno tem lugar quando a inovação rompe com o qua-
dro regulatório então vigente, seja porque insere-se em feixes não
456 MOSES, op. cit., p. 131.
457 MOREIRA, Egon Bockmann. Situações disruptivas, negócios jurídico-administrativos e equilíbrio
econômico-financeiro. In: FREITAS, Rafael Véras de; RIBEIRO, Leonardo Coelho; FEIGELSON,
Bruno (Coord.). Regulação e novas tecnologias. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 223.
458 CORTEZ, op. cit., p. 177.
Inovação Disruptiva e Regulação: Em Busca de uma Caixa de Ferramentas 251
abrangidos pelo desenho regulatório prévio formulado para um
cenário distinto implicando em diferenças entre os regimes aplicá-
veis aos novos entrantes e aos antigos players com consequentes
atritos, seja porque a situação disruptiva faz com que as disposições
prévias atinentes à regulação da tecnologia preexistente e afetada
pelo fenômeno torne-se obsoleta, implicando em desconexão entre
regulação e tecnologia
459
. Afinal, como o próprio nome indica, si-
tuações disruptivas “quebram, rompem, fraturam o que já existia e,
dentro da mesma perspectiva negocial-tecnológica, criam soluções
mais baratas e/ou mais sofisticadas460”.
Assim, quando do surgimento de inovações com potencial dis-
ruptivo, a primeira pergunta que se coloca aos reguladores é a que
busca identificar como a novidade se encaixa ao quadro normativo
regulatório existente
461
para só então, acaso constatada a disrupção
regulatória dar-se início aos questionamentos quanto à necessidade
de adaptações ou edição de novas regulamentações a serem apli-
cadas à inovação em questão e, em caso positivo, seguir com as
definições acerca de quando, como e com que intensidade fazê-lo.
Dentre os problemas enfrentados pelos reguladores para concre-
tização destas tarefas podem ser destacados a necessidade de bus-
car o reestabelecimento da conexão regulatória, já que o arcabouço
normativo preexistente deve ser harmonizado com o contexto fático
imposto pela nova tecnologia, bem como o problema de andamento
que demanda o esforço de acompanhamento pelo aparato estatal do
rápido ritmo da evolução tecnológica em mercados caracterizados
por uma alta velocidade de mutação, além do chamado dilema de
Collingridge, que cuida da problemática de identificação do momen-
to de maior eficiência para promover a reconexão regulatória (isto
é, a acomodação da inovação às normas regulatórias vigentes ou
criação de nova regulação específica, ou ainda adaptação de norma
459 MOSES, op. cit., p. 6.
460 MOREIRA, 2018, p. 228.
461 MOSES, op. cit., p. 17.
Transformações do Direito Administrativo: Liberdades Econômicas e Regulação
252
preexistente462): assim que a disrupção acontece ou quando o novo
arranjo estiver estabelecido em algum grau463.
Cotidianamente, o que se tem verificado, dado que as inova-
ções disruptivas convivem com os modelos de negócios já estabe-
lecidos, é a instauração inicial de uma disputa de mercado entre
fornecedores das novas economias e agentes já regulados a resultar
em uma verdadeira batalha regulatória. “De um lado, os agentes já
estabelecidos passam a buscar a regulamentação e a paridade de
custos com os novos players. Estes, por sua vez, tentam manter
sua atividade longe dos custos pesados da economia tradicional”464
e, assim, a interação com os ambientes regulatórios e políticos se
intensifica, demandando respostas por parte das autoridades.
Nesta etapa, uma das principais dificuldades tem sido o pro-
cesso de reconhecimento das diferenças intrínsecas entre os dois
negócios jurídicos – disruptivo e tradicional. É o caso, por exemplo,
da Lei Complementar n° 99, de 18/12/2017, do Município de Cal
-
das Novas/GO, por meio da qual o regulador passou a exigir dos
anfitriões AirBnB licenciamento e alvará de funcionamento, além
de prever a aplicação do Código de Defesa do Consumidor sobre
a relação entre locador e locatário, confundindo um negócio de
locação de imóvel com atividade empresarial pelo simples fato de
ser a locação negociada em plataforma digital.
Ao agir deste modo, garantindo suposta igualdade entre hotéis
e locatários, o que se verifica, em verdade, é que a legislação mu-
nicipal em comento equiparou situações intrinsecamente distintas,
gerando obstáculos irracionais ao funcionamento da plataforma
digital AirBnB465.
462 BRUZZI, Eduardo. Disrupção regulatória e inovação tecnológica. JOTA, 31 ago. 2019. Disponível
em:
regulatoria-e-inovacao-tecnologica-31082019>. Acesso em: 14 set. 2019.
463 BAPTISTA, op. cit., p. 138-139.
464 GALVÃO, Eduardo. Disrupção e regulação. InfoMoney. 11 ago. 2017. Disponível em:
www.infomoney.com.br/blogs/economia-e-politica/pensando-politica/post/6879545/
disrupcao-regulacao>. Acesso em: 20 nov. 2019.
465 CARVALHO, Vinicius Marques de. Regulação e concorrência em tempos de disrupção.
JOTA, 23 out. 2018. Disponível em:
regulacao-e-concorrencia-em-tempos-de-disrupcao-23102018>. Acesso em: 20 nov. 2019.
Inovação Disruptiva e Regulação: Em Busca de uma Caixa de Ferramentas 253
Situações como esta é que denotam a eminente necessidade de
conciliar os processos disruptivos com as ferramentas regulatórias,
afinal, a regulação contemporânea exige convivência aberta com
o novo, sensibilidade técnica quanto à necessidade de mutação
jurídica, rapidez nas soluções e certeza de sua precariedade, aqui
entendida como premissa para acolhimento do futuro que não para
de chegar466.
4. Regulando Inovações Disruptivas: Possíveis
Caminhos para uma Caixa de Ferramentas
Num primeiro momento, de modo intuitivo, a tendência geral é
de que a regulação seja percebida como um obstáculo indesejável
a ser evitado ou contornado pelas inovações disruptivas. Não obs-
tante, os próprios agentes desenvolvedores de novas tecnologias,
produtos ou serviços com potencial disruptivo vêm reconhecendo a
necessidade e a importância da regulação, endossando a demanda
regulatória de situações disruptivas.
A percepção corrente por parte dos agentes envolvidos em
mercados disruptivos é de que “não basta estar à frente de seu
tempo e lançar um produto ou serviço revolucionário. É preciso
estar à frente também no que diz respeito à segurança jurídica e
regulação de sua atividade467”.
Nesse sentido, tem-se notado a insuficiência de se cuidar so-
mente da atividade econômica ou do desenvolvimento tecnológico,
sendo o monitoramento do ambiente regulatório uma das necessi-
dades atuais das empresas disruptivas468.
Esse sentimento e percepção é explicitado pelos desenvolve-
dores de tecnologias com potencial disruptivo. Caso ilustrativo é o
que vem ocorrendo com o setor automotivo: enquanto a tecnologia
está suficientemente desenvolvida para o lançamento de carros
466 MOREIRA, 2009, p. 112.
467 OLIVEIRA, Camila; RIBEIRO, Raphael José. Disrupção e (auto)regulação. Augment, 18 out. 2017.
Disponível em . Acesso:
20 nov. 2019.
468 GALVÃO, op. cit.
Transformações do Direito Administrativo: Liberdades Econômicas e Regulação
254
autônomos de nível 3, as montadoras externam preocupações re-
levantes com a estrutura regulatória469.
Mike Ramsey470, analista do grupo de pesquisa Gartner, chegou
mesmo a declarar, no decorrer da última CES (Consumer Electronics
Show), que “a estrutura regulatória é um problema que precisa de
muito mais esclarecimentos do que qualquer dos sistemas”, desta-
cando a necessidade de clareza quanto às fronteiras legais.
Preocupações como esta decorrem de riscos não antecipados
quando do desenvolvimento tecnológico, bem como de interven-
ções regulatórias de teor proibitivo que puderam ser verificadas em
alguns seguimentos (vide exemplo da Lei do Município de Caldas
Novas acima).
No caso específico dos carros autônomos, um evento trágico
foi o gatilho: a morte de uma pedestre em um acidente envolven-
do carro autônomo da Uber, em março de 2018, e que disparou o
alerta e atraiu a atenção das autoridades reguladoras e da socie-
dade como um todo, ampliando o debate sobre os perigos e as
possibilidades de responsabilização decorrente da utilização de
carros autônomos.
Fatos como este têm levado parte destes agentes a perceber
que, talvez, a melhor maneira de lidar com essa batalha regulatória
seja a manutenção de um monitoramento contínuo dos regulamen-
tos e reguladores em torno do seu negócio, bem como das políticas
públicas aplicáveis471.
Há, em suma, uma demanda por regulação mesmo por parte de
quem está por trás dos serviços disruptivos, como o são as novas
plataformas digitais de economia colaborativa. Isto porque “a re-
gulação, além do reconhecimento, traz segurança jurídica para que
as atividades se desenvolvam sob o amparo do direito472”.
469 WATERS, Richard. Montadoras reduzem entusiasmo com carros autoguiados durante a CES.
Folha de São Paulo, 9 jan. 2019. Disponível em:
montadoras-reduzem-entusiasmo-com-carros-autonomos.shtml?utm_source=newsletter&utm_
medium=email&utm_campaign=newsfolha>. Acesso em: 20 nov. 2019.
470 Ibid.
471 GALVÃO, op. cit.
472 BAPTISTA, op. cit., p. 158.
Inovação Disruptiva e Regulação: Em Busca de uma Caixa de Ferramentas 255
Afinal, é preciso que as companhias que atuam em áreas disrup-
tivas garantam uma mínima zona de segurança para os usuários que
se utilizam dos serviços oferecidos ou, ao menos, os cientifiquem
dos riscos envolvidos em sua utilização473.
Porém, resta a questão: como conciliar os discursos, objetivos e
expectativas de reguladores, atores do mercado, consumidores e de-
mais envolvidos em prol de um novo equilíbrio sistêmico (ainda que
precário e passageiro) e promover, assim, maior segurança jurídica?
Inicialmente, percebe-se a necessidade de viabilização de uma
arena de diálogo contínuo e constante entre aqueles que desenvol-
vem, aqueles que detêm, os que utilizam e os que regulam os pro-
dutos, serviços e tecnologias inovadoras com potencial disruptivo.
É preciso ter em mente que:
O debate sobre ideias disruptivas deve passar pela re-
gulação e pelos reguladores. Afinal, um dos maiores
testes para as empresas disruptivas é equalizar o fres-
cor do novo modo de investir e fazer negócios com
o ímpeto do poder político em regular, muitas vezes
instigado por setores já estabelecidos na economia474.
Para viabilizar este debate, um dos pontos de partida demanda
o reconhecimento da complexidade das intersecções entre direito,
regulação, tecnologia e sociedade, em detrimento de uma aborda-
gem isolacionista que foque exclusivamente na tecnologia e suas
peculiaridades como alvo regulatório475.
Num momento inicial, uma das saídas é a adoção voluntária de
mecanismos de autorregulação por parte das empresas de inova-
ção disruptiva a fim de que possam afirmar seu compromisso com
a qualidade e segurança de seus produtos e serviços por meio da
estipulação de parâmetros internos e normas setoriais voluntárias
voltadas à proteção do usuário, visando, com isto, ocupar lacunas
regulatórias e viabilizar a utilização da inovação ao minimizar a
insegurança a ela atrelada476.
473 OLIVEIRA, op. cit.
474 GALVÃO, op. cit.
475 MOSES, op. cit., p. 2.
476 OLIVEIRA, op. cit.
Transformações do Direito Administrativo: Liberdades Econômicas e Regulação
256
Ainda nesta perspectiva, tais companhias podem fixar seus pró-
prios parâmetros de serviços e publicizar sua posição institucional
sobre temas relevantes, como proteção aos dados de usuários, res
-
sarcimento em caso de danos e integridade477.
De outra parte, sobre a postura a ser adotada pelos regula-
dores, ainda não há consenso: há quem recomende o emprego
de uma regulação soft a ser efetivada por meio de ameaças por
parte dos agentes reguladores e há quem entenda pela adequação
de uma regulação mais consistente, ainda que realizada de modo
experimental, testando-se regras, alcance e mesmo prazos para as
normativas estabelecidas para calibragem e alcance de uma regu-
lação ótima, além do aperfeiçoamento decorrente da judicialização
de demandas que podem guiar o regulador478.
5. Considerações Finais
O que resta claro é que o desafio da regulação e de sua co-
nexão com a realidade diante das inovações – disruptivas ou não
– é um desafio contínuo que demanda mecanismos que viabilizem
a adaptação à mudança de circunstâncias, já que a inovação e a
alteração do cenário técnico sociológico são inevitáveis e nunca
cessarão de impor desafios.
Nesse sentido, revela-se de extrema importância o pensar e
repensar dos valores que se pretendem preservar, como a garantia
da segurança ao usuário e do respeito às liberdades fundamentais
da sociedade, por exemplo, e a investigação de mecanismos que
permitam conciliar a proteção almejada com os riscos advindos de
realidades antes não imaginadas.
Em suma, é preciso pensar como regular para proteger valores
e minimizar riscos em um cenário técnico sociológico em constante
mutação e não somente buscar respostas acerca de como regular
uma tecnologia em específico.
Pode-se dizer que “o maior desafio ao regulador das novas tecno-
logias disruptivas será a adoção de um desenho regulatório capaz de
477 Ibid.
478 CORTEZ, op. cit., p. 227.
Inovação Disruptiva e Regulação: Em Busca de uma Caixa de Ferramentas 257
conjugar ferramentas de regulação forte e fraca que permitam a adap-
tação e o aprendizado diante de uma realidade veloz e mutável479”.
Afinal, “na atualidade, para ser estável e perene, é necessário
ser mutável. A regulação normativa não tem o atributo de prever
o futuro, nem tampouco de o submeter ao Direito. Por isso que a
certeza da mudança é uma premissa da segurança480”.
Assim, este singelo trabalho busca contribuir para futuras re-
flexões acerca da temática, propondo ferramentas incipientes que
poderão ser úteis para guiar reguladores contemporâneos e alargar
o debate quanto às diretrizes para adaptação da regulação frente à
disrupção de cada dia. Resta, por fim, constatar que “a construção,
desconstrução e reconstrução do Direito a ser aplicado é uma tarefa
contínua, incessante e, por isso mesmo, árdua481”.
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479 BAPTISTA, op. cit.
480 MOREIRA, 2009, p. 110.
481 Ibid., p. 117.
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