Inicial. Cobrança indevida de seguro
| Autor | Hélio Apoliano Cardoso |
| Páginas | 297-323 |
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EXMO(A). JUIZ(
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DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE ..................../...
PROCESSO N. .................
Parafraseando Thomas Jefferson, presidente americano de 1801 a 1809:
As seguradoras são mais perigosas do que exércitos de prontidão .
.............................. vem apresentar - com espeque no artigo 618 e incisos, arts. 585, 586, c/c art. 267, IV a VI, todos do CPC, e demais dispositivos legais pertinentes ao caso em exame - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor e requerer:
I - NULIDADE DA EXECUÇÃO
A actio executiva encontra-se nula de pleno direito, eis que não se fazem presentes no caso em exame os pressupostos válidos para a constituição e desenvolvimento válido do processo, bem como é nulo o título executivo que aparelha a execucional.
Senão, vejamos:
O Exequente é carecedor de ação em virtude de o documento que instrui a actio executiva não se revestir de um título executivo.
No caso em exame, o Contrato de Seguro-Garantia e Escritura Pública de Constituição de Hipoteca não é título hábil (executivo) para embasar uma ação de execução, pois restou comprovada à saciedade que a seguradora Autora da execucional pagou sem que tenha havido o sinistro e/ou mora e/ou inadimplemento, pagando, portanto, inadequadamente e em total afronta ao disposto nos artigos 114 e 953 do Código de 1916, correspondentes aos artigos 121 e 332 do vigente Código Civil.
Soa cristalino que os títulos que aparelham a execução não consubstanciam obrigação de pagar importância determinada, condição essa essencial para a caracterização de título executivo na forma prevista no inciso II do artigo 585 do CPC.
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A parte adversa está exigindo do Defendente importância apurada antes da celebração do título executivo, acrescido de encargos financeiros indevidos, ou melhor, ilegais.
Para a propositura da ação de execução, é condição sine qua non a existência da liquidez e certeza do título, sob pena de ser considerada nula a ação executiva. O insigne jurista SÉRGIO SAHIONE FADEL (Código de Processo Civil Comentado, 6. ed., vol. II, Ed. Forense, p. 30), a respeito do tema ora em comento, preleciona que:
TÍTULO LÍQUIDO OU SUJEITO A LIQUIDAÇÃO. A execução, no sistema do Código, pressupõe a existência de título líquido, ou seja, de valor conhecido; certo, quer dizer, de existência indiscutível; e ainda exigível, isto é, vencido.
Mais adiante (p. 385/386) acrescenta que:
A não observância dos requisitos necessários a instaurar a execução, ou a não citação do devedor acarreta a nulidade do processo. Trata-se de nulidade cominada, ou seja, causa de invalidade absoluta do processo executivo, já que nenhum efeito produzirá (...) . A incerteza do título corresponde à fixação do quantum devido ou do objeto a ser entregue; a certeza significa a incontestabilidade de uma obrigação do devedor frente ao credor; a exigibilidade, por fim, pressupõe a ocorrência de um termo ou a satisfação de uma obrigação, ou, em resumo, o vencimento.
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (Processo de Execução, 16. ed., Ed. Leud, p. 136/137), ao se reportar à doutrina de CALAMANDREI, expõe o seguinte:
(...) pode-se afirmar que ocorre a certeza do crédito, quando não há controvérsia sobre sua existência (an); a liquidez, quando é determinada a importância da prestação (quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações.
A certeza refere-se ao Órgão Judicial, e não às partes, Decorre, normalmente, da perfeição formal do título e da ausência de reserva legal à sua plena eficácia.
A liquidez consiste no plus que se acrescenta à certeza da obrigação. Por ela demonstra-se que não somente se sabe que se deve, mas também quanto se deve ou o que se deve.
O título extrajudicial, para autorizar a execução, haverá sempre de representar uma obrigação precisa quanto ao seu objeto (liquidez). Se isto não ocorrer, o credor, embora aparentemente munido de um título executivo, terá primeiro que lançar mão do processo de cognição, para obter a condenação do devedor.
É o que ocorre, por exemplo, com cambiais vinculadas a certos contratos de conteúdo variável e eficácia condicional.
No caso sub judice, a iliquidez e a incerteza do crédito da Exequente salta aos olhos, pois a seguradora exequente pagou sem que tenha havido o sinistro e/ou mora e/ ou inadimplemento, pagando, portanto, inadequadamente, em total afronta aos artigos 121 e 332 do Código Civil vigente.
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Na forma do disposto no art. 586, c/c inciso I do artigo 618, ambos do CPC, deve a actio executiva ser decretada nula e consequentemente julgada extinta a ação de execução (art. 267, IV, do CPC).
Hoje a doutrina e a jurisprudência contemplam de forma uníssona a tese anterior-mente citada, e já vitoriosa, de que a nulidade da execução pode ser arguida a qualquer momento e não é exigível que o juízo seja garantido pela penhora nem sejam apresentados embargos do devedor, bastando simples petição, a ser apreciada nos próprios autos da ação de execução, exatamente como está a fazer o Exponente.
Pede permissão o Exponente para trazer à baila o entendimento jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. NULIDADE. VÍCIO FUNDAMENTAL. ARGUIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO. CABIMENTO. ARTIGOS 267, § 3º, 585, II; 586; 618, I DO CPC.
I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argui-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil. II - Recurso conhecido e provido." (RSTJ 40/447)
"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. SEGURANÇA DO JUÍZO. PRESSUPOSTO. CPC, ART. 737. DUPLICATA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO.
I - O sistema processual que rege a execução por quantia certa, salvo as exceções legais, exige a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento dos embargos do devedor. II - Somente em casos excepcionais, sobre os quais a doutrina e a jurisprudência vêm se debruçando, se admite a dispensa desse pressuposto, pena de subversão do sistema que disciplina os embargos do devedor e a própria execução." (RSTJ 31/348)
Outros tribunais vêm decidindo da mesma maneira:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE TÍTULO LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL. EXTINÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.
A nulidade do processo pode ser reconhecida ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de arguição da parte, ou do oferecimento de embargos. A regularidade processual, o due process of law, é matéria de ordem pública que não escapa ao crivo do juiz. (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior, ed. RT, 1996, p. 1.041)
"EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ART. 585, II DO CPC. IMPOSSIBILIDADE POR NÃO SER OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA. EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO COM BASE NO ART. 267, INCISO VI DO CPC.
O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, mesmo que acompanhado de extratos de movimentação, não constitui título executivo extrajudicial, na forma do art. 585, II do CPC, por
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não ser obrigação de pagar quantia determinada. Inexistindo título executivo hábil ao prosseguimento da execução, deve este ser extinto. A apuração da certeza, liquidez e exigibilidade, requisitos indispensáveis à caracterização do título executivo, inexiste no contrato ora em exame já que a execução objetiva o saldo devedor a ele vinculado e os extratos bancários são produzidos de forma unilateral pela instituição bancária." (Agr. de Instr. n. 98.001689-4, de Bom Retiro, rel. designado Des. CARLOS PRUDÊNCIO, publ. no DJ/SC de 28.07.98, p. 08)
"EXECUÇÃO. CONTRATO DE CRÉDITO FIXO. EXTRATO DE CONTA VINCULADA QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA DO DIREITO DE EXCUTIR PRONUNCIADA. SENTENÇA CONFIRMADA. INSURGÊNCIA APELATÓRIA DESPROVIDA. Indispensável, para o êxito de execucional, é que o título representativo do crédito excutido contenha todos os requisitos que, frente à lei processual civil, o revista das características de liquidez, certeza e exigibilidade. A iliquidez, que fulmina a exequibilidade do título de crédito, não se revela somente pela inexata menção do valor do débito, expressando-se também na ausência da indicação suficiente de todos os elementos indispensáveis de sua apuração. A Lei n. 8.953, de 13.12.94, ao ceifar do direito processual pátrio a liquidação por cálculo do contador, tornou cogente que o credor integre à exordial executória, não apenas o título formalizador do débito em execução, como também, o demonstrativo do débito atualizado. Esse demonstrativo, para ter a eficácia imposta pela lei, há de conter discriminados todos os fatores que possibilitem ao executado e ao próprio Judiciário conhecerem, com detalhes, o método utilizado para o alcance do valor em execução, os índices atualizatórios utilizados e os demais acessórios pretendidos. Ausente planilha de cálculo nesses moldes, há carência de execução." (Ap. Cív. n. 98.005464-2, de Fraiburgo, rel. Des. TRINDADE DOS SANTOS, publ. no DJ/SC de 08.07.98, p. 19)
"EXECUÇÃO. Nota promissória vinculada a contrato. Nulidade do título que pode ser arguida por simples petição, eis que suscetível de exame ex officio pelo juiz. Imprescindibilidade dos embargos do devedor somente para conhecimento de matéria relativa ao inadimplemento contratual. Declaração de votos vencedores e vencido." (RT 671/187)
Inegável que é mesmo perfeitamente possível e previsível a defesa e arguição de nulidade de execução por vício fundamental nos próprios autos da execução, conforme os artigos 267 - § 3º, 585 - II, 586, 618 - I, 267 - VI, 586 - II, todos...
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