A inexistência de potestatividade nas disposições contratuais estipuladoras da comissão de permanência

AutorGlauber Moreno Talavera
Ocupação do AutorExecutivo corporativo em São Paulo; Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC-SP
Páginas243-245

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A forma pela qual a autoridade normativa do Sistema Financeiro Nacional dispôs acerca da cobrança da comissão de permanência sugere que às instituições financeiras mutuantes foi outorgada uma faculdade. E, de fato, o foi. Não obstante, improcede a tese sustentada por alguns que pretendem inserir a disposição contratual atinente à exigibilidade da comissão de permanência em caso de inexecução do mutuário no rol das cláusulas potestativas vedadas pelo ordenamento jurídico pátrio.

Sinteticamente, podemos conceituar as cláusulas potestativas como condições estipuladas contratualmente, cujo implemento depende exclusiva ou parcialmente do alvedrio de uma das partes contratantes. Dividem-se em cláusulas potestativas impuras e cláusulas potestativas puras. Estas, as puras, sujeitam-se exclusivamente ao arbitrário querer de uma das partes contratantes, ao passo que aquelas subordinam-se ao arbítrio de uma gama maior de agentes, dentre os quais inclui-se uma das partes contratantes. São tidas como ilícitas as estipulações que subordinam os efeitos do negócio jurídico realizado ao alvedrio exclusivo de um dos contratantes, a teor da norma veiculada no art. 122 do CC/2002, cuja dicção é a seguinte:

“Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições

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defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes”.

Verifica-se, da leitura do dispositivo legal supratranscrito, que o legislador pátrio considerou como eiva que inquina o negócio jurídico de nulidade foi meramente a cláusula potestativa pura, ou seja, vale repisar, a disposição contratual cuja produção de efeitos depende exclusivamente da vontade de uma das partes contratantes. A pergunta que se faz oportuna nesse ponto da análise é: constitui cláusula potestativa pura a estipulação da cobrança de comissão de permanência na hipótese de impontualidade do mutuário na execução do contrato de mútuo bancário? A resposta a essa indagação passa necessariamente pelo exame da forma de apuração da comissão de permanência.

A comissão de permanência é calculada “(...) às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento”. Ainda que o cálculo seja realizado com base na taxa de mercado, não há que se falar em potestatividade pura, absoluta, porque a taxa praticada no mercado é produto da conjunção de inúmeros...

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