Indenização de Dispensa do Empregado e Outras
| Autor | Amauri Mascaro Nascimento/Sônia Mascaro Nascimento |
| Páginas | 464-472 |
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A — DA INDENIZAÇÃO AO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. Indenização é um pagamento devido ao empregado despedido sem justa causa, assegurado também nos casos de dispensa indireta.
Foi instituída como reparação devida ao trabalhador pela perda do emprego, de modo que durante muitos anos constituiu-se na forma básica de proteção. Ao completar 10 anos, o empregado adquiria estabilidade.
Antes de 1966, era a única compensação percebida pelo trabalhador. Porém, com o Fundo de Garantia, criado nessa ocasião aos empregados optantes pelo regime novo, desapareceu a indenização. O direito ficou restrito. Foi substituído, para os optantes, pelos depósitos do Fundo de Garantia.
Com isso, passaram a coexistir dois regimes: o dos não optantes, com direito à indenização, e o dos optantes, com direito aos depósitos do Fundo de Garantia. Outra situação também se configurou, quando o empregado optou pelo Fundo de Garantia não na admissão, mas depois de algum tempo no emprego, caso em que o seu direito passou a ser o de indenização pelo período anterior à opção e aos depósitos do Fundo de Garantia correspondentes ao período subsequente à referida escolha.
A Constituição de 1988 introduziu modificações, porque criou uma nova indenização como forma de proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa (CF, 1988, art. 7º, I), e nas Disposições Transitórias estabeleceu que, enquanto não regulamentada por lei complementar, essa indenização corresponderia à elevação da indenização devida pelo empregador aos optantes do Fundo de Garantia despedidos sem justa causa.
A nova indenização expressa-se como um percentual de 40% que o empregador que despede o empregado sem justa causa é obrigado a pagar-lhe. Incide sobre o montante dos de-
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pósitos que o empregador, durante o contrato de trabalho, recolheu na conta do empregado, já acrescidos de juros de mora e correção monetária (CF, Disposições Transitórias, art. 10, I, e Lei
n. 7.839, de 12.10.1989, art. 16, § 1º). O empregador a depositará na conta vinculada do trabalhador no FGTS (Lei n. 9.491/97).
B — INDENIZAÇÃO SEGUNDO A DURAÇÃO DO CONTRATO. O estudo da indenização comporta outros aspectos, daí por que convém agora, separadamente, examinar a indenização nos contratos por prazo indeterminado, nos contratos por prazo, as teorias que a fundamentam e a indenização adicional.
A CLT (art. 477) prevê uma indenização devida pelo empregador quando despede o empregado sem justa causa. Essa foi a forma inicial de garantia do tempo de serviço do trabalhador em nosso direito.
No entanto, essa indenização sofreu uma restrição quando, em 1966, foi criado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que passou a substituí-la nos casos em que o empregado, ao ser admitido em cada novo emprego, manifestasse, por meio de uma opção formal, essa preferência, com que passaram a existir dois tipos de empregados: os optantes e os não optantes pelo Fundo de Garantia, a estes devida a indenização, àqueles, não.
Como o número de empregados optantes tornou-se consideravelmente maior, na prática, raros foram os casos em que a dispensa sem justa causa foi reparada com o pagamento da indenização e não com o Fundo de Garantia.
Todavia, a Constituição de 1988 veio novamente interferir na questão ao declarar, nas Disposições Transitórias (art. 10, I), que a reparação pela dispensa sem justa causa ficou limitada à multa sobre o Fundo de Garantia.
A norma é categórica. Limita. Ora, limitar é excluir outras possibilidades. Se assim é, subsistiria a indenização da CLT? A partir da Constituição, o Fundo de Garantia passou a ser regime geral devido automaticamente a todo empregado?
Essas foram as primeiras questões que a Constituição veio trazer e que encontraram respostas em sua maioria concordantes. O Fundo de Garantia realmente tornou-se um regime geral. O enquadramento no Fundo de Garantia não é mais optativo. É automático. A indenização da CLT é devida pelo tempo anterior ao referido enquadramento. Pelo período posterior, não. Apenas o Fundo.
A Lei n. 8.036, de 1990, art. 14, § 1º, dispõe que “o tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior a 5 de outubro de 1988, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, reger-se-á pelos dispositivos constantes dos arts. 477, 478 e 479 da CLT”, com o que é indenizável o tempo de serviço anterior à Constituição de 1988 e coberto pelo FGTS o período posterior.
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A CLT de 1943 (art. 479) assegurou aos empregados admitidos por prazo determinado, despedidos sem justa causa antes do termo final do contrato, indenização no valor correspondente à metade da remuneração faltante até o fim do contrato.
Com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, passaram a existir empregados optantes e não optantes. O Decreto n. 59.820, de 1966, que o regulamentou, no art. 30, § 3º, assegurou o direito a essa indenização para ambos, valendo os depósitos do Fundo de Garantia, no caso de optantes, como parte do pagamento dela. O Decreto n. 99.684/90, art. 14, mantém a mesma orientação.
A Constituição Federal de 1988 (art. 7º, III) extinguiu a duplicidade de regimes e a opção pelo Fundo de Garantia. Todos os empregados foram enquadrados no regime do Fundo de Garantia. A Lei n. 8.036, de 1990, art. 20, I, autoriza o saque dos depósitos havendo dispensa sem justa causa. Não distingue os contratos pelo prazo. Logo, em ambos, o levantamento é permitido, valendo nos contratos a prazo como parte do pagamento da indenização do art. 479.
A Lei n. 9.601/98 prevê um tipo especial de indenização fixada em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho para empregados admitidos na condição especial a que se refere — empregados contratados a prazo no quadro excedente do pessoal fixo da empresa.
A — TEORIA DO ABUSO DE DIREITO. As teorias que fundamentam o direito de indenização são, basicamente, três.
A primeira é a teoria do abuso de direito, criada pela jurisprudência francesa, com base no Código Civil, que considerava a faculdade de rescisão dos contratos como um direito que não precisava ser motivado. Apoiando-se no art. 1.382 do Código Civil da França, os Tribunais passaram a entender que aquele que rescindia o contrato de trabalho cometia uma verdadeira falta só por tal razão, a menos que houvesse motivo justo. Assim, a rescisão do contrato passou a ser entendida contra a equidade, sempre que não fosse fundada em justo motivo, daí o direito do empregado a uma indenização. Lei de 1928 admitiu a...
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