Incidência do ISS sobre o Arrendamento Mercantil e o Critério Especial do Imposto
| Autor | Betina Grupenmacher |
| Páginas | 52-59 |
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Betina Grupenmacher - Boa tarde a todos! inicialmente gostaria de registrar minha satisfação de, mais uma vez, estar neste prestigiado Congresso e de compor a Mesa com os ilustres e muito queridos colegas: Prof. alberto, Prof. José eduardo soares de Melo, des. eutálio. reiteradas vezes estivemos aqui ao lado do Prof. aires Barreto falando sobre iss. este ano, infelizmente, em virtude de um momento de tristeza extrema, em razão do falecimento de sua esposa, não contaremos com sua presença, e por isso me foi atribuída a incumbência de falar sobre o tema que seria por ele enfrentado, qual seja: o relativo aos critérios para definição do estabelecimento prestador, que, de fato, está intrinsecamente relacionado ao meu, qual seja, o critério espacial do leasing. Com a finalidade de atribuir maior homogeneidade à exposição, vou iniciar pelo tema que seria abordado pelo Prof. aires, que é pressuposto para enfrentamento do tema que me foi originalmente conferido.
De fato, a questão do critério espacial do iss é bastante tormentosa. e não é de hoje. É tormentosa desde 1968, quando o decreto-lei 406 foi editado. então, desde lá se enfrenta o tema do critério espacial do iss - ou, na dicção do Prof. Geraldo ataliba, do aspecto espacial do iss -, com vistas à interpretação das regras sobre a definição do local em que se opera a incidência tributária, o local em que nasce a relação jurídico-tributária, e que, portanto, define quem é o sujeito ativo, quem pode cobrar o tributo. a partir dessa concepção constitucional é que temos que analisar a legislação. hoje pela manhã o Prof. roque
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abordou vários pontos que nos são bastante úteis. ele falou que a Constituição não cria tributos, mas atribui competências, e, ao fazê-lo, estabelece o arquétipo constitucional dos tributos. No caso do iss, se investigarmos o art. 156 da CF, vamos verificar que a materialidade, o critério material, o aspecto material, do iss é prestar serviço. Portanto, já está definido na Constituição que a materialidade é a prestação de serviço. o único critério espacial, ou aspecto espacial, possível em relação a essa materialidade é o local em que se ultima a prestação de serviço. então, no momento em que ela se completa, a norma do iss é atraída, recai sobre o fato e o transforma em uma relação jurídica. E que norma é essa? Que lei recai sobre o fato e o transforma em uma relação jurídica? a lei do Município onde o fato aconteceu. o grande problema é esse embate que existe entre os Municípios no sentido de definir qual foi o Município em que o fato aconteceu.
Embora minha concepção seja absolutamente firme e segura em relação à situação de que o que interessa no iss é onde se ultima a prestação, onde se completa a prestação, onde se aperfeiçoa a prestação, a legislação permite uma interpretação diferente, e a jurisprudência também. segundo minha compreensão, não podemos imaginar um fato jurídico-tributário, um fato gerador in concreto, um fato imponível pela meta-de, inacabado, inconcluso. só admitimos como sendo relevante para o direito o fato jurídico-tributário completo e acabado. Não me parece que apenas prestar o serviço seja um fato relevante para o mundo jurídico, porque prestar serviço não significa necessariamente tomar o serviço. esse é um dos problemas que existem em relação a essa questão da espacialidade do iss.
Há quem compreenda que, por ser a materialidade do iss prestar serviço, é indiferente o Município em que ele seja tomado. É relevante apenas o Município em que ele seja prestado. e vamos ver que há decisões, há autores, que defendem essa posição. Como referi anteriormente, não me parece um raciocínio plausível. Para quê ou para quem interessa um serviço que foi prestado e não foi tomado?
[Truncado na gravação] Pois bem, então, eu não consigo conceber que, por exemplo, na hipótese de um programa de computador encomendado de uma empresa em são Paulo e contratado por uma empresa de Curitiba, o iss seja devido ao Município de são Paulo. Porque o serviço foi tomado em Curitiba. É irrelevante que o serviço tenha se ultimado, no sentido de ser completada a programação, no Município de são Paulo. se o programa não for entregue para quem o encomendou, a prestação de serviços não se ultimou. então, esse ponto já é um ponto polêmico. há quem diga que a materialidade do iss é prestar serviço, e, assim sendo, é irrelevante se o serviço foi tomado, ou não. O que define o critério espacial é o local em que o serviço, a execução do serviço, se completou. esse é um dos pontos em que há conflito no que concerne ao critério espacial do iss.
Outros pontos conflituosos, que seriam também aqui enfrentados pelo Prof. aires, são a questão do estabelecimento prestador e a do domicílio do prestador. ambos os pontos são relevantes para a questão do leasing. o art. 3º da lei Complementar 116/2003 estabelece que o iss é devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta desse, no domicílio do prestador. e estabelece, ainda, em relação a tantas outras situações, que o iss é devido no local da prestação. Portanto, nesse dispositivo já temos três regras relativas ao critério especial do iss. ao art. 3º agrega-se o art. 6º da lei Complementar 116/2003, que criou a hipótese de responsabilidade tributária, que, na minha visão, é a única regra constitucional em termos de critério espacial da lei Complementar 116/2003. o que é que está dito no art. 6º? Que os Municípios poderão estabelecer nas suas legislações uma regra de responsabilidade por substituição concomitante. ou seja: o tomador do
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serviço deve reter o valor do iss e recolher aos cofres do Município. essa é uma regra que observa o princípio da territorialidade da lei. a lei vale no território da autoridade da qual ela promana. então, nesse sentido é...
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