Imputabilidade
| Autor | Edson Jacinto da Silva |
| Páginas | 49-61 |
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É a capacidade pessoal do prefeito de ser responsabilizado penalmente. É a capacidade de entender o caráter de criminoso do fato e de determinar-se por esse entendimento. Existem autores que distinguem imputabilidade de responsabilidade, aquela se refere aos fatos, esta ao autor desses fatos. O fato punível é imputado ao prefeito que, em consequência disso, passa a ser responsável.
Um dos melhores conceitos de imputabilidade vem do mestre Carrara, citado na obra de Bittencourt:
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[...] A imputabilidade é o juízo que fazemos de um fato futuro, previsto como meramente possível; a imputação é um juízo de um fato ocorrido. A primeira é a contemplação de uma idéia; a segunda é o exame de um fato concreto. Lá estamos diante de um conceito puro; aqui estamos na presença de uma realidade.15Para Fragoso, “imputabilidade é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se deter-minar segundo esse entendimento”.16Segundo Damásio de Jesus, “imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível”.17Dentre as modificações introduzidas na Parte Geral do Código Penal pela reforma penal de 1984, está a apreciação sobre a possibilidade que o prefeito tinha de alcançar, na ocasião da conduta típica, a consciência de que aquele era um comportamento reprovável e, portanto, penalmente sancionado.
Não se trata de exigir do prefeito o conhecimento textual da lei; exige-se simplesmente uma noção, pois pressupõe-se que todos possuam formação ético-moral, capaz de formar a consciência sobre valores vitais e, portanto, protegidos pela lei penal.
É o que certos autores chamam de consciência profana do injusto, expressão a qual, pese a sua condenação pela ortodoxia técnica de alguns juristas, parece ainda perfeita.
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O conceito sobre uma genérica consciência da ilicitude diz respeito ao que é lícito ou ilícito, firmando em princípio a imputabilidade de todos os que vivam na sociedade e sejam penalmente maiores e capazes; enfim, dota os indivíduos da capacidade de saber o que é certo e o que é errado em sentido amplo.
É neste ponto que devemos ater a atenção na perspicaz noção introduzida pela reforma de 1984, norteando todo o conteúdo do artigo 21 do Código Penal, mormente o parágrafo único, que é a seguinte: a virtual consciência da ilicitude é a possibilidade do prefeito trabalhar com os elementos recebidos do meio social, já não num sentido amplo, mas num caso concreto de fato punível, e atingir por si mesmo esta consciência; quando se constata ser isto impossível, sendo, portanto inevitável o erro, será o prefeito isento de pena.
A virtual consciência da ilicitude é um elemento da culpabilidade oriundo da teoria finalista, a qual se diferencia da teoria causalista neste aspecto, porque até então se exigia uma consciência presente e real no momento da realização da conduta criminosa, e isto sim era abrir campo para a impunidade, uma vez que todos se defenderiam dizendo não havê-la possuído na ocasião daquela prática, para assim justificar a sua inconsciência do ilícito.
No desenrolar de seu mandato o prefeito está, a todo o momento, submetido aos rigores do formalismo que impera no direito administrativo e no direito penal, e, nestas condições, pode ocorrer que a sua conduta venha a ser praticada com erro de proibição que, segundo Heleno Cláudio Fragoso, “configura-se pela suposição, por parte do agente, de que seu comportamento é lícito quando não o é, ou seja, é um erro acerca do que está proibido. No erro de tipo o agente
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incorre em erro sobre os elementos que compõem o tipo, fazendo-se uma falsa representação da realidade, de modo a não perceber que eles existem naquela situação concreta que se apresenta, configurando o tipo; já no erro de proibição o agente está ciente dos elementos, sabe o que é lícito e o que é ilícito, e, por erro, não dimensiona devidamente a sua conduta, julgando que ela é lícita”.18Tal erro de proibição pode dar-se em três modalidades: o prefeito não conhece a existência ou tem um conhecimento imperfeito da norma (caso em que será analisado o potencial conhecimento da ilicitude no momento do ato); supõe existir causa de exclusão de ilicitude que a lei não prevê; erra ao avaliar os limites jurídicos da descriminante acre-ditando estar no exercício regular do direito e excede a sua função. Temos então que o objeto do erro de proibição é a licitude-ilicitude da conduta.
A lei em sentido estrito é a regra geral de comportamento emanada do órgão legislativo. Ignorá-la é desconhecer a sua existência, a sua vigência, sendo por isto mesmo a ignorância da lei chamada por alguns de erro de vigência.
A ilicitude é a contrariedade estabelecida entre o fato e a lei, uma relação intermediária entre fato e norma. Logo, o erro sobre o que está proibido pode advir destas duas razões, mas, como já se disse, para nosso direito à ignorância da lei é irrelevante.
O erro de proibição consiste em um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. Mas não se trata de um juízo técnico-jurídico, que não se
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poderia exigir do leigo, e sim de um juízo profano, um juízo que é emitido de acordo com a opinião comum dominante no meio social comunitário.
Destarte, no erro de proibição cogita-se sobre a consciência da ilicitude e não da lei, ou seja, pressupõe-se uma formação ético-moral, capaz de fornecer ao prefeito a possibilidade de alcançar a consciência sobre valores vitais, e, portanto...
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