ICMS-Energia Elétrica e Princípio Constitucional da Seletividade - Questões Conexas

AutorRoque Antonio Carrazza
Ocupação do AutorProfessor Titular da Cadeira de Direito Tributário da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Páginas804-829
804 ICMS-ENERGIA ELÉTRICA E PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE...
1. INTRODUÇÃO
Pretendemos demonstrar neste artigo que a previsão de alíquotas do ICMS-
-energia elétrica superiores a  é inconstitucional porque incompatível
com o princípio da seletividade
Para levarmos a bom termo a tarefa teceremos em um primeiro
momento algumas considerações gerais sobre a) O ICMS incidente sobre
operações jurídicas com energia elétrica b) a Constituição Federal e a
pujança de seus princípios e c) o princípio constitucional da seletividade
do ICMS
Em seguida com apoio nas conclusões a que tivermos chegado cuida
remos do nosso assunto central procurando bem fundamentar nossa tese
PRIMEIRA PARTE
CONSIDERAÇÕES GERAIS
2. O ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES
JURÍDICAS COM ENERGIA ELÉTRICA
O ICMS vem genericamente previsto no art  )) da Constituição Federal
que estatui
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre opera
ções relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ainda que
as operações e as prestações se iniciem no exterior
Em rigor o ICMS não passa de um rótulo que alberga pelo menos cinco
impostos diferentes Diferentes porque têm hipóteses de incidência e bases
de cálculo diferentes São eles a) o imposto sobre operações mercantis
operações relativas à circulação de mercadorias b) o imposto sobre pres
tações onerosas de serviços de transporte interestadual e intermunicipal
c) o imposto sobre prestações onerosas de serviços de comunicação d) o
imposto sobre produção importação circulação distribuição ou consumo
ROQUE ANTONIO CARRAZZA 805
de lubriicantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica e e) o
imposto sobre a extração circulação distribuição ou consumo de minerais
Como se vê as operações jurídicas com energia elétrica também abrem
espaço à tributação por meio de ICMS
Esta é a conclusão a que facilmente chegamos com a só leitura do art
   X b e  da Constituição Federal verbis
Art  
  O imposto previsto no inciso )) atenderá ao seguinte  X  não
incidirá  b sobre operações que destinem a outros Estados petróleo
inclusive lubriicantes combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e
energia elétrica 
  À exceção dos impostos de que tratam o inciso )) do caput deste
artigo e art  ) e )) nenhum outro tributo poderá incidir sobre opera
ções relativas a energia elétrica serviços de telecomunicações derivados
de petróleo combustíveis e minerais do País
Ora se o ICMSnão incidirá sobre operações que destinem a outros
Estados energia elétrica seguese a contrario sensu que incidirá em outros
tipos de operações relativas à energia elétrica
Aliás é o que expressamente enfatiza o precitado art    quando
dispõe que sobre as operações com energia elétrica somente poderão incidir
o ICMS o imposto sobre a importação e o imposto sobre a exportação
Em suma a energia elétrica para ins de tributação via ICMS foi consi
derada pelo Diploma Magno uma mercadoria Em outros falares adquire
quando colocada no ciclo econômicoprodutivo status de mercadoria
Acrescentamos que este imposto tem por hipótese de incidência possível
a circunstância de uma pessoa praticar negócios jurídicos que impliquem
geraçãotransmissãodistribuição ou consumo de energia elétrica O legis
lador ordinário dos Estadosmembros ou do Distrito Federal ao criarin
Dizemos pelo menos cinco impostos diferentes porque juridicamente nada nos impediria
de considerarv.g.o imposto sobre a produção de lubriicantes diferente do imposto sobre
o consumo de energia elétrica diferente do imposto sobre a produção de combustíveis
líquidos diferente do imposto sobre a produção de combustíveis gasosos diferente do
imposto sobre o consumo de combustíveis gasosos e assim por diante O que estamos
querendo signiicar com esta assertiva é que se izéssemos uma verdadeira análise combi
natória e a cada verbo juntássemos um complemento teríamos debaixo do rótulo ICMS
mais de  impostos diferentes justamente por terem hipóteses de incidência e bases de
cálculo diferentes
Grifamos

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