A homologação de sentença arbitral estrangeira anulada pela justiça local no país da sede da arbitragem
| Autor | Leonardo Brandelli |
| Páginas | 45-72 |
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Ver Nota1
A homenagem que os juristas brasileiros e estrangeiros prestam à Professora Véra Fradera, publicando o presente livro, é muito justa e oportuna, considerando a importância da sua obra e a sua extraordinária contribuição ao ensino jurídico.
Civilista e comparatista, advogada e parecerista, autora de numerosos trabalhos, muitos dos quais publicados no exterior, professora que criou e incentivou vocações, Véra é certamente a continuadora de Clóvis do Couto e Silva, que marcou uma nova etapa na história do nosso Direito Civil, e a respeito do qual escreveu excelente livro.
A contribuição à bibliografia brasileira dos juristas do Rio Grande do Sul justifica até o reconhecimento da existência de uma escola gaúcha, cujos ensinamentos se refletiram em vários ramos do direito, abrangendo o direito civil, mas também o direito constitucional e administrativo, o direito processual e o do consumidor e que tem como denominador comum a profunda cultura polivalente jurídica e filosófica e o humanismo que inspirou os autores.
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Lembro-me de ter sido convidado, há quase meio século, para fazer uma conferência a respeito do “Direito do Desenvolvimento” na Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul, pelo seu diretor que era então o eminente Professor Rui Cirne Lima. Data daquela palestra o meu conhecimento, a minha amizade e a minha admiração pelos juristas e magistrados gaúchos, com contatos que se seguiram e se mantêm até hoje.
Posteriormente, tive o especial prazer de escrever, com a Professora Véra Fradera e os professores Luiz Edson Fachin e Gustavo Tepedino, uma obra sobre o direito brasileiro, contendo também um estudo do Professor René David sobre a matéria, que publicamos em francês, com o duplo prefácio do então Presidente da Corte de Cassação, o Conselheiro Guy Canivet, e da presidente do nosso Supremo Tribunal Federal, que, na época, era a Ministra Ellen Gracie. Talvez tenha sido a primeira obra abrangente de todo o nosso direito, publicada na Europa, e que foi seguida por várias outras, permitindo um melhor conhecimento da nossa legislação, jurisprudência e doutrina pelos juristas europeus, e fazendo com que, segundo uma comparatista francesa, “o direito brasileiro, este desconhecido, passasse a ser conhecido”2.
Como comparatista, escreveu e proferiu palestras em várias línguas e tratou de direitos tão diversos como o alemão, o argentino, o japonês, o americano e o francês, além, evidentemente, do nosso e do direito comunitário.
A ampla bibliografia de Véra Fradera, com meia centena de artigos e vários livros, e suas ideias inovadoras, tanto em direito civil, como em direito comparado, fizeram dela uma professora exemplar que conhece o passado, analisa o presente e prospecta o futuro. Tanto pelos seus estudos publicados, como pelas numerosas palestras e pelo seu ensino, que enseja o entusiasmo de seus alunos e incentiva os seus discípulos a seguirem o caminho por ela traçado, Véra Fradera participa ativamente da modernização e da “reconstrução” do nosso direito civil, da consolidação da arbitragem em nosso país e da renovação do direito comparado. Entre as suas obras mais recentes destacam-se a sua tese sobre “A contribuição do direito comparado para a elaboração do direito comunitário” e a organização dos estudos sobre a Convenção de Viena.
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O artigo que escrevemos em sua homenagem trata de um assunto relativamente novo no tocante à arbitragem, à qual ela tanto se interessa, que é a prevalência da ordem jurídica arbitral sobre as eventuais políticas nacionais de países que não respeitam a “rule of law”, dando assim maior ênfase aos aspectos mais recentes da luta pelo direito, que, hoje, no mundo globalizado, se trava, muitas vezes, num novo campo de batalha, no qual os juristas não podem deixar de estar engajados. Trata-se da defesa simultânea da arbitragem internacional e do Estado de Direito, que é uma garantia da liberdade, da autonomia da vontade e do Poder Negociador ao qual se referia Miguel Reale3.
1. Nos últimos anos, o Brasil vivenciou uma significativa evolução na arbitragem, especialmente devido à promulgação da Lei de Arbitragem (Lei nº 9307/96, “LAB”); ao reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da sua constitucionalidade, em 2001; à ratificação da Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (“CNY”), em 2002, através do Decreto 4.311; e à jurisprudência construtiva dos tribunais liderados pelo STJ4.
2. A arbitragem no Brasil tem ensejado, inclusive, a constante cooperação entre tribunais arbitrais e estatais. Nesse sentido, um estudo evidencia que dos 700 casos levados ao judiciário, apenas 20 sentenças arbitrais foram anuladas5. Logo, é possível concluir que a patologia se restringe a 2% ou 3% dos casos, o que é completamente admissível e não deve afetar a segurança jurídica necessária ao crescimento da arbitragem no Brasil. É o que e se verifica a partir dos dados das principais instituições de arbi-
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tragem brasileiras, as quais apontaram a instituição de aproximadamente 200 procedimentos de arbitragens comerciais por ano, em 2009, 2010 e 20116, sendo cerca de cinquenta procedimentos arbitrais com mais de 80 partes brasileiras na Corte de Arbitragem Internacional da CCI.
3. Uma questão que, todavia, suscita debate no Brasil é o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras anuladas no país de origem7. Em um caso recente, no qual participamos como advogados do requerente, perante o STJ, e que ainda não foi decidido pela justiça brasileira, nosso cliente visa o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral que foi anulada por motivos políticos, no local da sede da arbitragem, que, no caso, é a Argentina.
4. A questão que se discute consiste em saber se haveria discricionariedade dos tribunais nacionais para reconhecer, ou não, uma sentença arbitral anulada na sede da arbitragem. Trata-se de interpretar o texto do art. V(1)(e) da CNY8que diz que os tribunais “poderão” negar a homolo-
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gação de uma sentença arbitral estrangeira, bem como os efeitos de uma decisão judicial anulatória estrangeira, que viola a nossa ordem pública internacional.
5. Emmanuel Gaillard coloca a discussão referente à possibilidade de reconhecer as sentenças arbitrais anuladas na sede da arbitragem de forma muito apropriada. Esclarece que podemos observar três posições filosóficas: em um extremo do espectro, estaria a corrente nacionalista, que sujeita o árbitro unicamente à ordem jurídica do país da sede da arbitragem; em outro extremo, estaria a ideia universalista de que haveria uma ordem jurídica arbitral internacional autônoma; e, no meio, estaria a corrente pluralista que considera ser a arbitragem fundada em uma pluralidade de ordens jurídicas, que devem ser conciliadas, prevalecendo as disposições de ordem pública internacional do país da homologação.
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A arbitragem internacional fundada na ordem jurídica da sede
6. Um dos argumentos essenciais para justificar esta posição é o de que, ao escolher um local como sede da arbitragem, as partes escolhem simultaneamente a ordem jurídica em que se insere o procedimento arbitral9.
Assim, esta posição sujeita o árbitro unicamente à ordem jurídica do país da sede da arbitragem.
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7. Tal corrente estaria calcada em certo positivismo nacionalista e numa perspectiva centralizadora a partir do país da sede da arbitragem. Dessarte, “l’arbitrage ne pourrait procéder que de l’Etat et, pour éviter le ‘chaos’, que d’un état”10.
8. Nesse sentido, Francis a. Mann negou, em seu célebre artigo “Lex Facit Arbitrum”, que pudesse existir uma arbitragem internacional, nos seguintes termos:
“The phrase [international arbitration] is a misnomer. In the legal sense, no international commercial arbitration exists. Just as, notwithstanding its notoriously misleading name, every system of private international law is a system of national law, every arbitration is a national arbitration, that is to say, subject to a specific system of national law.”11
9. Uma análise mais superficial da decisão norte-americana no caso Baker Marine poderia ser interpretada como constituindo a aplicação prática da teoria da ordem jurídica da sede arbitral, como sendo o sustentáculo da arbitragem, ao afirmar a decisão de primeira instância denegatória de homologação da sentença arbitral anulada na Nigéria que:
“We reject Baker Marine’s argument. It is sufficient answer that the parties contracted in Nigeria that their disputes would be arbitrated under the laws of Nigeria. The governing agreements make no reference whatever to United States law. Nothing suggests that the parties intended United States domestic arbitral law to govern their disputes.”12
10. Não obstante, há, nesta decisão, ponderação quanto à propriedade dos fundamentos para a anulação, para o não reconhecimento fundado no art. V (1) (e) da CNY, in verbis:
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“It is sufficient answer that Baker Marine has shown no adequate reason for refusing to recognize the judgments of the Nigerian court.”13
11. A decisão norte-americana no caso Termorio, que confirmou decisão de primeira instância denegatória do reconhecimento de uma sentença arbitral anulada na Colômbia, corrobora este tipo de ponderação. É o que afirmou a Corte de Apelação do Circuito do Distrito de Columbia:
“The arbitration award was made in Colombia and the...
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