A Hipervulnerabilidade e os Direitos Fundamentais do Consumidor Idoso no Direito Brasileiro

AutorRosalice Fidalgo Pinheiro - Derlayne Detroz
CargoMestra e Doutora em Direito das Relações Sociais junto ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná - Professora Titular de Direito Constitucional II da Faculdade Guilherme Guimbala
Páginas129-164

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Introdução

A introdução da pessoa no centro das relações jurídicas faz com que as diferenças sejam identiicadas e valorizadas, e, sob esta ótica, pretende-se veriicar a existência da hipervulnerabilidade dos consumidores idosos nas relações de consumo e quais os fundamentos que sustentam tal airmação. A vulnerabilidade física, psíquica e social do idoso justiica uma vulnerabilidade especial e, portanto, um tratamento especial uma vez que aos considerados diferentes precisa ser assegurada igualdade jurídica com o objetivo de mitigar a desigualdade material. Para isso o direito deve conter instrumentos suicientes para o restabelecimento da isonomia e reairmação da dignidade dos idosos marginalizados pela sociedade.

No mercado de consumo deve-se lembrar que o idoso encontra-se em situação mais fraca, desvantajosa, vulnerável; primeiramente por ser um consumidor vulnerável, conforme prevê o Código de Defesa do Consumidor e em condição social e biológica mais frágil, repisada no Estatuto do Idoso. A vulnerabilidade do idoso, considerada de forma especial e exacerbada neste trabalho, é decorrente de fatores que lhe acompanham, como eventuais problemas de saúde, condição física, diiculdade de ler e interpretar contratos, mudanças repentinas na sociedade, termos técnicos de difícil compreensão, fraudes etc. Em face de sua condição biológica, física e social, deve ser analisada e veriicada a necessidade de tutela especial destes que tanto izeram em sua vida, que não podem ser deixados à margem do sistema jurídico.

Pode a hipervulnerabilidade ser o fundamento capaz de perfazer os direitos fundamentais do idoso nas relações de consumo, assegurando a dignidade da pessoa humana? É esta a indagação trazida pelo trabalho, com vistas a assegurar a eicácia dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico nacional.

1. De consumidor a consumidores: a hipervulnerabilidade do consumidor idoso
1.1. Da subjetividade abstrata à subjetividade concreta: a vulnerabilidade do consumidor

A formação do Estado de Direito e a monopolização da produção jurídica izeram parte da mentalidade de grande parte dos juristas do inal do

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século XVIII e século XIX na Europa, principalmente na França, em razão da Revolução Francesa e em virtude da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. É o período das codiicações e da consolidação do direito em textos rígidos, visando a segurança e previsibilidade do direito almejadas pela burguesia.

O positivismo teve grande inluência na construção do direito moderno. Com isso, algumas das consequências foram a abstração do direito e o formalismo exacerbado, o que acabou por afastar o direito da realidade social1.

A codiicação do direito acabou por representar a uniicação política dos Estados modernos na Europa continental, sendo a unidade a sua característica principal. A generalidade e a abstração acabam por submeter os indivíduos a uma única ordem jurídica, fazendo com que a diversidade dos direitos particulares de cada classe fosse substituída por um "estatuto de sujeitos iguais". Desta forma, surge um novo desenho entre a codiicação e o princípio da igualdade, uma vez que rompe com a desigualdade jurídica suscitada pela pluralidade de fontes outrora existentes2.

O que predomina neste período é a liberdade formal, e, no âmbito político, o Estado de Direito Liberal é pouco intervencionista. Isso fez com que na esfera jurídica prevalecesse o individualismo, com o aprimoramento das iguras do sujeito de direito e do direito subjetivo. Os códigos deste período caracterizam-se por estarem voltados para a propriedade, com ênfase na propriedade imobiliária, com caráter absoluto e individualista no voluntarismo jurídico, na liberdade e autonomia contratual e na igualdade meramente formal.

A subjetividade moderna e o processo de abstração do direito e do sujeito de direito nada mais são do que a supervalorização do critério formal, em detrimento do material, tanto na concepção do homem - reduzido ao ‘eu’ pensante - quanto na construção jurídica. O homem foi abstraído em sua natureza racional, delineando-se um sujeito de direito abstrato, dotado de capacidade para estabelecer relações jurídicas no âmbito de uma liberdade autônoma. Assim, aos poucos, o direito deixa de tratar de homens concretos, existentes, de carne e osso, e passa a tratar de conceitos generalizados. Michel Miaillle3indica que o real torna-se real jurídico, do concreto passa-se para as questões de direito, apresentam-se soluções de direito para que possa regressar ao real.

Por conta disso, no século XX, o Estado Social de Direito parte em busca de uma igualdade substancial, capaz de corrigir as desigualdades do liberalismo. De simples garantidor, o Estado passa a intervir na economia.

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Após a codiicação, segue-se um novo período histórico: a "descodiicação"4. O Estado, por meio de leis especiais, retira a codiicação do lugar de centro da regulamentação unitária e generalizante da vida privada e volta sua atenção para os grupos da sociedade, perfazendo igualdade substancial5. Trata-se da substituição de uma subjetividade abstrata por uma subjetividade concreta, apta a excluir as diferenças materiais. Sob esta ótica o homem deixa de ser compreendido em sua abstração para ser considerado em seu grupo social. O Estado, por sua vez, despede-se do caráter liberal e passa a social e democrático6.

No âmbito privado, esse período tem como característica a limitação da vontade das partes. Essa limitação ocorre principalmente a partir da concretização dos princípios constitucionais da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana. Abandona-se a ética do individualismo pela ética do solidarismo; relativiza-se a tutela da autonomia da vontade e se acentua a proteção da dignidade da pessoa humana.

Aquele sujeito abstrato das codiicações oitocentistas cedeu lugar para o sujeito visto em sua concretude, como locatário, trabalhador, consumidor etc. Perceberam-se as peculiaridades de cada uma destas situações, cada qual devendo receber um tratamento jurídico próprio, visando a compensação jurídica do desequilíbrio das partes.

Do sistema monolítico, representado pelos códigos do século XIX, passou-se a um polissistema ou plurissistema. Diversamente do período anterior, em que os códigos representavam o centro do ordenamento jurídico privado, intencionando disciplinar a totalidade das relações jurídicas do sujeito abstrato, neste novo período existem legislações extravagantes regulamentando a matéria. São os microssistemas, que buscam proteger determinadas categorias de pessoas, que deixam de ser consideradas abstratamente para se destacar como concretas e que, dadas as condições especiais, merecem tratamento especíico7.

O que se veriica com o surgimento da sociedade de consumo é uma crescente despersonalização das relações contratuais; já não se vislumbra a formatação de um contrato especíico para cada indivíduo, com conteúdo personalizado e previamente discutido, em decorrência da incompatibilidade de tal procedimento frente à celeridade exigida por um sistema de produção

O positivismo teve grande influência na construção do direito moderno

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e distribuição de bens e serviços em larga escala; pelo contrário, formula-se com precedência o conteúdo de instrumentos contratuais que serão ofertados a uma pluralidade de consumidores ainda desconhecidos. Deste modo é que os contratos padronizados8passam a predominar nas relações contratuais entre fornecedores e consumidores. Judith Martins-Costa assim ressalta:

Não se pode enquadrar esses ‘conjuntos humanos’ uniformes e padronizados em seus estilos de vida, em seu comportamento social, em seu raciocínio, nas formas de sua vestimenta e nas necessidades criadas ou dirigidas pelo mercado de consumo, na mesma moldura recortada por séculos ao indivíduo, homem isolado em sua singularidade, sobre o qual se assentou, com base ou justiicativa, o padrão de igualdade formal e de liberdade inscrito no substrato político do dogma da livre manifestação da vontade...9Não seria demasiado airmar que está enfraquecido o caráter sinalagmático dos contratos por uma utilização cada vez maior de contratos de adesão10.

Em termos jurídicos, pode-se dizer que, quando a bilateralidade de qualquer contratação deixa de ser veriicada, a igualdade se enfraquece, evidenciando a vulnerabilidade do consumidor. Desse cenário retira-se a necessidade de proteção dos consumidores. As regras de sua proteção surgem, basicamente, da necessidade de obtenção de igualdade entre aqueles que eram naturalmente desiguais11.

A nova realidade social, industrializada e massiicada em suas relações, vem provocar as exigências de normas de tutela especíica do consumidor, de uma ética social, e da intervenção do Estado, no sentido de amparar os mais fracos12.

O princípio da vulnerabilidade, instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, alora como tentativa de dirimir os efeitos da predominância da vontade de uma das partes. Essa fragilidade e impotência frente ao poder econômico é que caracteriza a vulnerabilidade do...

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