La golden share como instrumento de control estatal en empresas privatizadas

AutorHelga Maria Saboia Bezerra
CargoDoctoranda en Derecho, Universidad de Oviedo (España).
Páginas75-108
La golden share como instrumento de control
estatal en empresas privatizadas
Helga Maria Saboia Bezerra1
Resumen: Este artículo expone el mecanismo de
la golden share, invento británico llevado a cabo
con la función de servir de instrumento de control
estatal en las empresas privatizadas a partir de
la década de ochenta del siglo pasado, emulado
por los demás países europeos con diversa
denominación y similar finalidad. Presenta la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea en la materia, que le ha llevado
a anular varios preceptos legales de Estados
miembros que vulneraban, a través de tales
restricciones, el principio de libre circulación
de capitales y de libertad de establecimiento.
Analiza, por fin, la adaptación del mecanismo
a la legislación brasileña bajo el título de ação
de classe especial, su previsión en los estatutos
de concretas empresas privatizadas y el reciente
protagonismo que tales instrumentos han tenido
en los últimos años, ocasionando el temor a la re-
estatización por parte de los inversores.
Palabras-clave: Ações de classe especial.
Acciones de oro. Competencia. Empresas
privatizadas. Golden shares. Privatización.
Unión Europea.
Abstract: This paper is concerned with the
mechanism of golden share, a British invention
carried out in order to serve as a state’s control
instrument in privatized enterprises since
the 1980’s, emulated by the other European
countries with varied denomination and
similar purpose. It presents European Court
of Justice’s case law on golden share that has
prompted it to annul many Member State’s
rules that infringed, through such restrictions,
the principles of free movement of capital
and freedom of establishment. Finally, it
examines the adjustment of the mechanism
to the Brazilian legislation, under the title of
ação de classe especial (action of special
class), its disposal in the articles of association
of specific privatized enterprises and the
prominence that such instruments have had
in the latest years, causing the fear of re-
nationalization by investors.
Keywords: Ações de classe especial.
Acciones de oro. Competition. Privatized
enterprises. Golden shares. Privatization.
European Union.
1 Doctoranda en Derecho, Universidad de Oviedo (España). Dirección electrónica:
helgamsb@hotmail.com.
La golden share como instrumento de control estatal en empresas privatizadas
76 Seqüência, no 60, p. 75-108, jul. 2010.
Introducción
Ha sido una tendencia de los Estados europeos la previsión de
instrumentos a través de los cuales mantener una cierta presencia o
influencia en las empresas públicas que privatizan.
Juristas como Cano Soler (1998, p. 93) y Ortega Almón (2002, p.
72) coinciden en que existen diferentes técnicas jurídicas o societarias –
legales o estatutarias – para mantener el control estatal sobre las empresas
privatizadas, como son: a) las acciones especiales o golden shares de
origen británico; b) los núcleos duros (noyaux durs) de tradición francesa,
por los que se mantienen unos poderes externos sobre ellas que garantizan
su titularidad en manos amigas; c) la elaboración de legislación que
impide las tomas de posición en los capitales de las empresas privatizadas
sin previa autorización gubernamental; y d) el establecimiento de fórmulas
contractuales que obliguen a los tenedores de las empresas privatizadas.
Otros, como García-Morato y Ariño Ortíz (2001, p. 335), añaden los
blindajes empresariales – conocidos en Estados Unidos como poison pills
como forma de defenderse frente a las OPAs indeseadas –, a través de los
que o bien se limitan los derechos de voto cualquiera que sea la participación
que se ostente en el capital; o bien se exigen determinadas condiciones para
poder incorporarse al Consejo de Administración o para ser Presidente de la
compañía, además de otras medidas que se puedan tomar.
En este artículo se va a hacer referencia, específicamente, a las
acciones especiales o golden shares, en virtud del protagonismo que han
tenido en el debate jurídico europeo de los últimos años.
Se analizarán las golden shares de algunos Estados miembros de
la Unión Europea, especialmente España, cuya normativa, como la de
otros Estados miembros – entre ellos Francia y Portugal –, tras haber sido
criticada e investigada por las instituciones comunitarias, acabaron siendo
desestimadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en
adelante).
Se llevará a cabo, aún, el análisis de dichas prácticas de control
previstas en la legislación brasileña, acogedora de las conocidas como
ações de classe especial.
Helga Maria Saboia Bezerra
Seqüência, no 60, p. 75-108, jul. 2010. 77
Las golden shares han tenido ocasión de saltar a las páginas de los
periódicos brasileños desde que, en 2007, el ministro de comunicaciones
aireó la posibilidad de utilizar tal mecanismo en la compañía resultante de
la fusión de dos empresas de telecomunicaciones (MARQUES, 2007).
En 2008, vuelven a tener protagonismo las acciones doradas al
divulgarse las noticias de oposición del gobierno a la adquisición de
la anglo-suiza Xstrata por la Vale – en la cual él posee ações de classe
especial desde que fue privatizada –; y de la preparación de un Plano de
Defesa Nacional, a partir del cual el gobierno pretende formar parte de
las composiciones accionariales de las industrias privadas de armas por
medio de golden shares (AMEAÇA, 2008).
1 Antecedentes: las privatizaciones de las empresas públicas
A mediados del siglo XX, tras la Segunda Guerra Mundial, la
necesidad de reconstrucción de los Estados arrasados durante el conflicto
bélico, hizo emerger las teorías según las cuales sólo la mano estatal –
y no más la mano invisible del mercado – podría permitir un desarrollo
económico apropiado.
Terminada la guerra, que dividió Europa en dos bloques – el
oriental, bajo el dominio de la URSS –, la devastación económica en
que se encontraba el continente, con crecientes problemas sociales,
sumado al temor que tenía EUA de que la mitad occidental cayera en
manos comunistas, bajo control de la otra superpotencia, motivó que los
norteamericanos, deseando garantizar la estabilidad en el viejo continente,
propusieran a los Estados europeos un “Plan de Reconstrucción Europeo”,
conocido como Plan Marshall.
Aceptado por dieciséis países, puso a disposición de los gobiernos
europeos una cantidad de dinero suficiente para la reconstrucción, que se
caracterizaría por un mayor protagonismo del Estado en la vida económica
y social, con la creación de la Organización Europea de Cooperación
Económica – OECE (precursora de la actual OCDE), órgano gestor de la
ayuda americana.

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