A garantia de trabalho decente à pessoa com deficiência e a reforma trabalhista: a impossibilidade de negociar coletivamente o direito fundamental à inclusão efetiva
| Autor | Tereza Aparecida Asta Gemignani e Daniel Gemignani |
| Páginas | 139-155 |
A GARANTIA DE TRABALHO DECENTE À PESSOA
COM DEFICIÊNCIA E A REFORMA TRABALHISTA: A
IMPOSSIBILIDADE DE NEGOCIAR COLETIVAMENTE
O DIREITO FUNDAMENTAL À INCLUSÃO EFETIVA
TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI
(1)
DANIEL GEMIGNANI
(2)
(1) Desembargadora do TRT 15. Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo (USP). Membro da Academia Brasi-
leira de Direito do Trabalho (ANDT), cadeira n. 70.
(2) Procurador do Ministério Público do Trabalho. Especialista em Auditoria Fiscal em Saúde e Segurança no Trabalho pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS e bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP.
(3) Ressalte-se, aqui, a edição do Protocolo de Ação Conjunta n. 001/2018, celebrado entre o Ministério Público do Trabalho e o Mi-
nistério do Trabalho, no sentido de que “ambos os órgãos [assumem o compromisso] de combater, cada qual em sua área de atuação,
a alteração da base de cálculo da cota de aprendizes e de pessoas com deficiência ou reabilitadas por meio de instrumentos de nego-
ciação coletiva.”. Disponível em:
PROTOCOLO_MT_MPT.pdf?MOD=AJPERES&CVID=mdGCyin>. Acesso em: 14 jul. 2018.
“... os deveres de proteção têm natureza de princípio; eles exigem uma proteção a mais
ampla possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes.”
Robert Alexy
“A dignidade é indivisível.”
Ronald Dworkin
1. INTRODUÇÃO
Ao promover a Reforma Trabalhista, a Lei n. 13.467/
2017 trouxe modificações significativas ao ordenamento
jurídico laboral, as quais vêm provocando diversas con-
trovérsias, especialmente quando se trata de interpretar a
extensão do art. 611-A da CLT, que prevê a prevalência da
convenção coletiva e do acordo coletivo de trabalho “sobre
a lei”.
Entre as discussões decorrentes da interpretação deste
dispositivo legal, toma corpo a que se refere à possibilidade
de negociação coletiva sobre critérios para a caracteriza-
ção de pessoas com deficiência e reabilitados pelo Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS), assim como a base de
cálculo do sistema de cotas, sob o argumento de que o
art. 611-A da CLT teria elencado apenas um rol exempli-
ficativo.
Este artigo se propõe a analisar a matéria tendo como
norte os direitos fundamentais das pessoas com deficiência
e, em especial, as razões que impedem a negociação cole-
tiva sobre aspectos essenciais da política de inclusão das
pessoas com deficiência(3), assim como medidas voltadas à
adoção de postura inclusiva por parte dos empregadores.
2. A IMPOSSIBILIDADE DE NEGOCIAR
COLETIVAMENTE ASPECTOS ESSENCIAIS DA
POLÍTICA DE INCLUSÃO EFETIVA DAS PESSOAS
COM DEFICIÊNCIA
2.1. A caracterização da deficiência
A Constituição Federal estabelece como fundamentos
do Estado Democrático de Direito a cidadania, a dignida-
de da pessoa humana e os valores sociais do trabalho em
correlação com a livre-iniciativa (art. 1º, incisos II a IV),
fixando a redução das desigualdades sociais e o combate a
todas as formas de discriminação como objetivos da Repú-
blica Brasileira (art. 3º, incisos III e IV).
Lastreado nesta matriz principiológica, o inciso XXXI
“qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de
admissão do trabalhador portador de deficiência”.
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DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO – HOMENAGEM A ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO
Na seara internacional, a Declaração dos Direitos das
Pessoas Deficientes(4) (ONU – 1975) chamou atenção pa-
ra a importância da proteção. Em relação a este trabalho,
merecem destaque, também, as normas da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), em especial a Conven-
ção n. 159 aprovado pelo Brasil por meio do Decreto Le-
gislativo n. 51/1989, e promulgada por meio do Decreto
n. 129/1991, assim como a Recomendação n. 168, que vie-
ram assegurar às pessoas com deficiência o direito de não
sofrer discriminação, abrindo caminhos para a inclusão.
A União Europeia seguiu esta senda em seus atos nor-
mativos, tendo a Diretiva n. 2.000/78 estabelecido expres-
samente a igualdade no que se refere ao trabalho, combate
à discriminação por idade, sexo, religião e deficiência, em
questões que envolvem formação e educação profissional,
assim como acesso, manutenção e proteção ao emprego.(5)
Importante acrescentar que, pelo Decreto Legislativo
n. 186/2008, o Brasil aprovou, com quorum qualificado,
a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência (CDPD), assinada em Nova Iorque, em 30 de
março de 2007, assim conferindo-lhe status de Emenda
Federal. Referida Convenção foi promulgada pelo Decreto
n. 6.949/2009.
Dentre suas disposições, releva-se a contida no art. 4º,
item 4, que fixa de forma clara a necessária progressividade
dos direitos sociais:
“Art. 4º
Obrigações gerais
1.Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promo-
ver o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberda-
des fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem
qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência.
Para tanto, os Estados Partes se comprometem a:
4. Nenhum dispositivo da presente Convenção afetará quais-
quer disposições mais propícias à realização dos direitos das
pessoas com deficiência, as quais possam estar contidas na le-
gislação do Estado Parte ou no direito internacional em vigor
para esse Estado. Não haverá nenhuma restrição ou derrogação
de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais re-
conhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte da presente
Convenção, em conformidade com leis, convenções, regulamen-
tos ou costumes, sob a alegação de que a presente Convenção
não reconhece tais direitos e liberdades ou que os reconhece em
menor grau.” (marcas nossas)
Referida disposição vem ao encontro do quanto dis-
posto no art. 19, item 8, da Constituição da Organização
Internacional do Trabalho (OIT), bem como com o contido
(4) Disponível em: .
(5) UNIÃO EUROPEIA. Manual sobre a legislação europeia antidiscriminação. Luxemburgo: Serviço das publicações da União Eu-
ropeia, 2011, p. 28/29. Disponível em:
PT.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2018.
(6) FONSECA, Ricardo Tadeu Marques. Os efeitos da 8ª Convenção Internacional da ONU e o acesso ao mercado de trabalho para as
pessoas com deficiência. São Paulo: RT. Revista de Direito do Trabalho, vol. 128/2007, p. 390-396, out.-dez./2007.
no item 2, alínea “d”, de sua Declaração de Princípios e
Direitos Fundamentais no Trabalho:
“8. Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma conven-
ção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro,
de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando
qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos
trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as
previstas pela convenção ou recomendação.” (marcas nossas)
“2. Declara que todos os Membros, ainda que não tenham
ratificado as convenções aludidas, têm um compromisso
derivado do fato de pertencer à Organização de respeitar,
promover e tornar realidade, de boa-fé e de conformidade
com a Constituição, os princípios relativos aos direitos fun-
damentais que são objeto dessas convenções, isto é:
(...)
d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocu-
pação.” (marcas nossas)
Vê-se, assim, que existe, em nosso ordenamento ju-
rídico, amplo estuário normativo a sustentar a adequada
proteção das pessoas com deficiência, não havendo, por-
tanto, questionamentos com relação a essa orientação.
Dúvidas, contudo, começam a surgir quando passa-
mos a analisar como deve ser identificada a pessoa com
deficiência e como deve se dar essa proteção.
No que se refere à caracterização de pessoa com defi-
ciência, a Convenção Internacional sobre os Direitos das
Pessoas com Deficiência (CDPD) estabelece:
“Art. 1º
Propósito
O propósito da presente Convenção é promover, proteger e
assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas
com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade
inerente.
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de
longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial,
os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir
sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de
condições com as demais pessoas.” (marcas nossas)
Explica Ricardo Tadeu Marques da Fonseca(6) que o
direito ao trabalho das pessoas com deficiência está disci-
plinado no art. 27 desta Convenção, o qual assegura:
“a liberdade de escolha de trabalho, adaptação física e atitu-
dinal dos locais de trabalho, formação profissional, justo sa-
lário em condição de igualdade com qualquer outro cidadão,
condições seguras e saudáveis de trabalho, sindicalização,
A garantia de trabalho decente à pessoa com deficiência e a reforma trabalhista 141
garantia de livre-iniciativa no trabalho autônomo, empre-
sarial ou cooperativado, ações afirmativas de promoção de
acesso ao emprego privado ou público, garantia de progres-
são profissional e preservação do emprego, habilitação e rea-
bilitação profissional”
Com efeito, as normas postas pela referida Convenção
Internacional, que integram, como emenda constitucional,
a Constituição Federal, abriram nova perspectiva ao consi-
derar que as supostas limitações da pessoa com deficiência
devem, na verdade, ser avaliadas em interação com o meio
ambiente em que atua, superando, assim, o entendimento
anterior de que a deficiência seria um fator pessoal, por-
tado pela pessoa, e que, por isso, poderia lhe conferir a
qualificação de incapaz.
Assim, formatou a nova diretriz constitucional o con-
ceito de que na pessoa com deficiência inexiste incapa-
cidade ou limitação de per si, intrínseca, mas pessoa que
sofre restrições à plenitude de sua vida quando exposta às
limitações de um meio ambiente hostil a inadaptado, que
dificulta sua interação social e seu acesso ao trabalho, ne-
cessários para garantir não só sua subsistência física, mas
também sua atuação como cidadão.
Em um regime republicano, o exercício da cidadania
está atrelado ao princípio da igualdade, o que implica as-
segurar ampla inclusão social da pessoa com deficiência,
levando à superação do entendimento daqueles(7) que cir-
cunscreviam o princípio da igualdade apenas à 2ª geração/
dimensão dos direitos humanos, para reconhecer que in-
tegra, na realidade, a espinha dorsal dos direitos funda-
mentais e, assim, permeia todas as dimensões dos direitos
humanos.
Como bem pondera Dworkin(8), em uma “comunidade
verdadeiramente democrática, cada cidadão é um parceiro
em igualdade de condições, o que vai muito além de seu
voto valer o mesmo que os outros. Significa que ele tem a
mesma voz e igual interesse nos resultados.”.
Nesta esteira, Carmen Lúcia Antunes Rocha(9) cha-
ma atenção para a conotação substantiva conferida pela
Constituição ao princípio da igualdade, ao asseverar que
“deixou de ser diretriz exclusiva destinada ao legislador,
deixou de ser limite negativo de atuação do poder público;
antes tornou-se uma obrigação positiva do governante em
face do indivíduo (...) uma obrigação que vincula (...) no
sentido de igualar, por uma ficção jurídica, as condições de
vida para que cada qual possa buscar o seu desenvolvimen-
to pessoal em consonância com suas peculiaridades, a sua
forma singular, única e distinta de ser.”.
(7) BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 525.
(8) DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor. Tradução Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2014. p. 9.
(9) ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Ação afirmativa: o conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica. São Paulo: Malhei-
ros, 1996. p. 13-14.
(10) ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. 4. tirag. São Paulo: Malheiros Editores.
p. 421.
Por isso, ressalta Robert Alexy(10), o modelo de solu-
ção deve levar “em consideração tanto a igualdade jurídica
quanto a fática”, deixando espaço “para um amplo espec-
tro de distintas concepções.”.
Assim, sob o pressuposto da igualdade, teve-se a ne-
cessária mudança na forma de caracterização da pessoa
com deficiência encetada pela Convenção de Nova Iorque,
a qual ampara a substituição do denominado critério médi-
co, que vislumbrava, de forma estática, a deficiência como
uma limitação do indivíduo, pelo critério biopsicossocial,
que propõe uma caracterização funcional da deficiência,
a qual se dá quando as limitações decorrem de barreiras
ambientais.
Com esta nova perspectiva, tem-se respaldo às polí-
ticas públicas destinadas a garantir igualdade de oportu-
nidades às pessoas com deficiência, por considerar que
o respeito à sua dignidade e à sua igualdade implicam, e
pressupõe, garantir seu direito à autonomia, ou seja, sem
depender dos “favores” de outrem.
De outra banda, a existência de uma política pública
inclusiva não se restringe apenas à pessoa com deficiência,
uma vez que a verdadeira inclusão envolve a participação
de todos aqueles que com ela interagem. Tal perspectiva –
isto é, daqueles que irão interagir com as pessoas com defi-
ciência –, traz consigo a oportunidade de um convívio com
as diferenças, próprio de uma sociedade plural.
Sob tal conceito foi o “critério biopsicossocial” incorpo-
rado pelo ordenamento infraconstitucional, passando a ser
adotado pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com De-
ficiência, Lei n. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Defi-
ciência), ao estabelecer em seu art. 2º:
“Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem
impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelec-
tual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barrei-
ras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade
em igualdade de condições com as demais pessoas.
§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biop-
sicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisci-
plinar e considerará:
I – os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;
II – os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;
III – a limitação no desempenho de atividades; e
IV – a restrição de participação.
§ 2º O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação
da deficiência.” (marcas nossas)
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DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO – HOMENAGEM A ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO
Importante ressaltar que esta lei também alterou o
Código Civil, ao excluir a pessoa com deficiência do rol
constante do art. 3º, restringindo a incapacidade absoluta
apenas aos menores de 16 anos, além de alterar o art. 1.767
do mesmo Código que, ao tratar da curatela, passou a reco-
nhecer que a deficiência, por si só, não configura incapa-
cidade e, portanto, não tira a autonomia da pessoa dirigir
sua própria vida.
Ocorre, contudo, que passados anos desde a sanção
não foi editado pelo Poder Executivo qualquer regramen-
to específico para a avaliação da deficiência sob o critério
biopsicossocial(11), em claro descumprimento ao disposto
nos arts. 2º, § 2º, e 124(12), de referida Lei.
Assim, ainda remanesce em nosso ordenamento jurí-
dico as disposições do Decreto n. 3.298/1999, que não dis-
ciplina a caraterização da deficiência com base no critério
biopsicossocial, mas sim, no critério médico, fixando dis-
posições não só restritivas, mas contrárias ao atual regime
jurídico.
Exemplo dessa situação são as discussões envolvendo
a caracterização de pessoas com visão monocular como
deficientes, conforme se denota da Súmula n. 377 do Su-
perior Tribunal de Justiça (STJ), que dispõe:
“Súmula n. 377 – O portador de visão monocular tem direito
de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos
deficientes. (Súmula n. 377, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
22.04.2009, DJe 05.05.2009)”
A insegurança decorrente da existência, concomitante,
de um regime jurídico que prescreve determinado crité-
rio para a caracterização da pessoa como deficiente (cri-
tério biopsicossocial), e de um decreto regulamentador
(11) Importantes, pois, as observações de GUGEL, Maria Aparecida. O mundo do trabalho e as pessoas com deficiência. In: Ministério
público, sociedade e a lei brasileira de inclusão da pessoa com deficiência / André de Carvalho Ramos [et al.]; GONZAGA, Eugênia
Augusta, MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de (Orgs.). – Brasília: ESMPU, 2018, p. 288-289: “Para a composição da reserva de cargos
concorrem todas as naturezas de deficiência já conhecidas como a física, a sensorial (cegos e surdos) e a intelectual (relacionada ao
déficit cognitivo), acrescida da deficiência mental, associada à saúde mental. A avaliação da deficiência, necessária para a reserva
de cargos, para não gerar desigualdade entre as pessoas com deficiência, será biopsicossocial e feita por equipe multiprofissional. A
avaliação será baseada em instrumento de avaliação nos moldes e parâmetros da Classificação Internacional de Funcionalidade, Inca-
pacidade e Saúde (CIF) conforme a classificação indicada nos itens I-IV, § 1º, do art. 2º da LBI, isto é, os impedimentos nas funções
e nas estruturas do corpo; os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; a limitação no desempenho de atividades e a restrição
de participação. Para tanto, deverão ser criados instrumentos específicos que, espera-se, sejam uniformes para todas áreas que neces-
sitem adotá-los como a previdência, a assistência social, a saúde e a reabilitação, o trabalho, entre outros. Daí porque afirmar-se que
a designação das deficiências, baseada no padrão médico dos Decretos n. 3.298/1999 e n. 5.296/2004, está revogada. No entanto,
até a edição do instrumento de avaliação a que se refere o art. 2º, § 2º, da LBI e diante da lacuna legal, entende-se que as designações
dos referidos decretos servem somente como balizas para identificar as naturezas das deficiências a serem aplicadas em conjunto
com os parâmetros de avaliação levados a efeito pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome para a concessão do
benefício da prestação continuada e que resultou na Avaliação Médico-Pericial e Social da Incapacidade para Vida Independente e
para o Trabalho (AMES/BPC), além daqueles concernentes à concessão da aposentadoria especial da Previdência Social previstos no
Decreto n. 8.145/2013, visto que ambos foram concebidos seguindo o conceito de pessoa com deficiência da CDPD e algumas das
regras da Classificação Internacional de Funcionalidade (CIF).” (marcas nossas).
(12) “Art. 124. O § 1º do art. 2º desta Lei deverá entrar em vigor em até 2 (dois) anos, contados da entrada em vigor desta Lei.”.
(13) ARAÚJO, Luiz Alberto David. Temas relevantes de direito material e processual do trabalho: estudos em homenagem ao Professor
Pedro Paulo Teixeira Manus. São Paulo: LTr, 2000. p. 82.
que prescreve critério diverso (critério médico), não pode
significar a possibilidade de que, pela via da negociação
coletiva, se busque solução restritiva e, até mesmo, dis-
criminatória, pois nosso ordenamento jurídico estabelece
de forma clara e expressa o dever de inclusão das pessoas
com deficiência.
Assim, a caracterização da pessoa com deficiência é
matéria alheia à autonomia da vontade coletiva, pois está
pautada por critérios constitucionais e legais, traçados por
uma tônica inclusiva.
Portanto, diversamente da conclusão que admite, na
esteira da euforia criada pelo art. 611-A da CLT, a possi-
bilidade de ampla negociação coletiva trabalhista, há que
se recordar que existem no ordenamento jurídico laboral
determinações que, conquanto se refiram a relação laboral,
não se submetem à autonomia da vontade coletiva, vez que
constituem verdadeira política de Estado.
2.2. A estipulação de cotas
Aspecto central na identificação do quanto desenvolvi-
da é uma sociedade, encontra-se na maneira como ela re-
conhece a dignidade daqueles que integram grupos sociais
mais vulneráveis, sob as perspectivas histórica, cultural,
social e econômica.
A partir deste pressuposto é que vamos analisar o caso
das pessoas com deficiência, que são desafiadas, diutur-
namente, pelas limitações biopsicossociais que encontram
no caminho.
Como bem ressalta Luiz Alberto David Araújo(13), nes-
te caso as limitações “formam um conjunto de dificulda-
des, que desafiam toda a sociedade, exigindo, de toda a
comunidade, uma postura de inclusão, colaborando, nos
A garantia de trabalho decente à pessoa com deficiência e a reforma trabalhista 143
gração social. Um portador de deficiência não integrado
socialmente é a constatação da existência de baixo grau de
democracia de um país.”.
Tal constatação enseja a necessidade de políticas públi-
cas permanentes, além da implementação de instrumentos
legais concretos e efetivos de inclusão, pois configuram
conquistas civilizatórias em relação às quais a Constitui-
ção Federal não só estabeleceu a vedação de retrocesso (ou
proibição de proteção insuficiente), como abriu caminhos
para ampliar a inclusão das pessoas com deficiência, assim
garantindo o direito das minorias, naquilo que se pode ter
como uma progressiva proteção.
A importância dessas conquistas se torna patente
quando se constata que as pessoas com deficiência enfren-
tam todos os dias, e por toda a sua vida, reiterados desestí-
mulos à inclusão social e laboral, sob o falso argumento de
que as adaptações exigidas implicam em custos.
Trata-se de afirmação baseada em falsas premissas, pois
os valores despendidos para as adaptações, na realidade,
constituem-se em investimento inerente não só ao cumpri-
mento da função social da propriedade, mas também ne-
cessário para impulsionar o desenvolvimento sustentável
do país, ao possibilitar que pessoas com deficiência atuem
como cidadãos produtivos e participativos.
Neste sentido as percucientes reflexões de Amartya
Sen, ao ressaltar que o respeito à diversidade possibilita a
expansão da liberdade, como o principal fim e o principal
meio de assegurar o desenvolvimento de uma sociedade(14):
“O desenvolvimento consiste na eliminação de priva-
ções de liberdade que limitam as escolhas e as oportu-
nidades das pessoas de exercer preponderantemente
sua condição de agente (...). Indivíduos concebidos
como agentes ativos das mudanças e não meros rece-
bedores passivos de benefícios.”
Portanto, o verdadeiro desafio consiste em promover
mudanças culturais e de mentalidade para fazer valer o di-
reito fundamental a não-discriminação, conforme disposto
nos arts. 3º, inciso IV, 5º, caput e incisos XIII e XLI, e 7º, in-
ciso XXXI, todos da Constituição Federal, ao disporem que:
(14) SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Trad.: Laura Teixeira Motta. Rev. Tec. Ricardo Doninelli Mendes. São Paulo:
Companhia das Letras, 2010. p. 10.
(15) Vale a observação de que o dispositivo do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015), que previa a reformulação
do art. 93 da Lei n. 8.213/1991, foi vetado, conforme Mensagem n. 246: “O Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior solicitou veto aos dispositivos a seguir transcritos:
Caput, incisos e § 4º do art. 93 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, alterados pelo art. 101 do projeto de lei
“Art. 93. As empresas com 50 (cinquenta) ou mais empregados são obrigadas a preencher seus cargos com pessoas com deficiência
e com beneficiários reabilitados da Previdência Social, na seguinte proporção:
I – de 50 (cinquenta) a 99 (noventa e nove) empregados, 1 (um) empregado;
II – de 100 (cem) a 200 (duzentos) empregados, 2% (dois por cento) do total de empregados;
III – de 201 (duzentos e um) a 500 (quinhentos) empregados, 3% (três por cento) do total de empregados;
IV – de 501 (quinhentos e um) a 1.000 (mil) empregados, 4% (quatro por cento) do total de empregados;
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil:
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrimi-
nação.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros re-
sidentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liber-
dade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou pro-
fissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei esta-
belecer;
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos di-
reitos e liberdades fundamentais;
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além
de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salá-
rio e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiên-
cia;” (marcas nossas)
Assim, estas diretrizes devem nortear as políticas pú-
blicas e a aplicação da lei que, no interesse de toda a so-
ciedade, veda condutas (inclusive aquelas praticadas no
exercício da autonomia privada coletiva) que impossibili-
tem a inclusão das pessoas com deficiência, as quais, inclu-
sive, podem vir a ser consideradas como discriminatórias.
Em nosso sistema jurídico, um dos critérios concretiza-
dores desta política de inclusão foi a instituição de um sis-
tema de cotas, nos termos do art. 93 da Lei n. 8.213/1991,
que assim dispõe:
“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está
obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco
por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou
pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte
proporção:
I – até 200 empregados..............................2%;
II – de 201 a 500........................................3%;
III – de 501 a 1.000....................................4%;
IV – de 1.001 em diante.............................5%.
V – (vetado)(15)” (marcas nossas)
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DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO – HOMENAGEM A ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO
Imperioso destacar, ainda, que a Lei n. 8.213/1991 ex-
pressamente protege de forma integral o regime de cotas,
tendo o § 1º do art. 93 previsto que:
“A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário
reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por
prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispen-
sa imotivada em contrato por prazo indeterminado somen-
te poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador
com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência
Social”
Vê-se, assim, a existência de política pública específica
para essas pessoas, a qual fixa, de forma clara, o dever de os
empregadores contratarem pessoas com deficiência e rea-
bilitados pelo INSS(16). A cota tem, ainda, delineamentos
bem claros, vez que estipula que deve ser considerado (i)
o total de empregados, independentemente de função ou
posição na empresa; e, (ii) o total de empregados na em-
presa, ou seja, deve ser considerado o total de empregados
em todos os estabelecimentos da empresa.
A interpretação que decorre do texto legal deve, por-
tanto, se pautar por uma tônica inclusiva, de verdadeira
promoção da efetiva inserção das pessoas com deficiência
no ambiente laboral.
Assim, pode-se concluir que, por se tratar de políti-
ca pública, com fundamento constitucional, não só a ca-
racterização da pessoa com deficiência, como a existência
de cota para a sua contratação, não se mostra sujeita à
V – mais de 1.000 (mil) empregados, 5% (cinco por cento) do total de empregados.”
“§ 4º O cumprimento da reserva de cargos nas empresas entre 50 (cinquenta) e 99 (noventa e nove) empregados passará a ser fisca-
lizado no prazo de 3 (três) anos.”
Razões dos vetos
‘Apesar do mérito da proposta, a medida poderia gerar impacto relevante no setor produtivo, especialmente para empresas de mão de
obra intensiva de pequeno e médio porte, acarretando dificuldades no seu cumprimento e aplicação de multas que podem inviabilizar
empreendimentos de ampla relevância social.’” (marcas nossas).
(16) GUGEL, Maria Aparecida. O mundo do trabalho e as pessoas com deficiência. In: Ministério público, sociedade e a lei brasilei-
ra de inclusão da pessoa com deficiência/André de Carvalho Ramos [et al.]; GONZAGA, Eugênia Augusta; MEDEIROS, Jorge Luiz
Ribeiro de (Orgs.). – Brasília: ESMPU, 2018. p. 227: “Não se iluda, no mundo do trabalho, não fosse a lei de ordem pública (Lei
n. 8.213/1991) obrigando ao cumprimento de reserva de postos de trabalho para trabalhadores com deficiência em empresas com
cem ou mais empregados, não haveria lugar nem vez para trabalhadores com deficiência, seja por preconceito explícito em relação
às suas capacidades laborativas, seja em relação aos argumentos de eventuais custos a serem arcados pelo empregador para tornar o
ambiente de trabalho acessível.”.
(17) Diversas são as possibilidades para o cumprimento da cota de aprendizes. Pode-se, pois, empregar e matricular o aprendiz, seja
em programas oferecidos pelo Sistema “S”, seja em Escolas Técnicas de Educação ou em entidades sem fins lucrativos, que tenham
por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do
Adolescente, ou em entidades de prática desportiva das diversas modalidades filiadas ao Sistema Nacional do Desporto e aos Sistemas
de Desporto dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Pode, ademais, realizar as aulas práticas exclusivamente nas entidades qualificadas em formação técnico profissional (ambiente
simulado) ou cumprir a cota em entidade concedente da experiência prática do aprendiz – como órgãos públicos, organizações da
sociedade civil, nos termos do art. 2º da Lei n. 13.019, de 31 de julho de 2014 e unidades do Sistema Nacional de Atendimento
Socioeducativo – Sinase (cota social).
Por fim, pode-se cumprir a cota através das entidades mencionadas nos incisos II e III do art. 430, ou seja, por meio de entidades sem
fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos
Direitos da Criança e do Adolescente ou de entidades de prática desportiva das diversas modalidades filiadas ao Sistema Nacional do
Desporto e aos Sistemas de Desporto dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
autonomia da vontade coletiva, vez que não é dado aos
atores privados da relação laboral dispor sobre questão
que, ao fim e ao cabo, não lhes compete negociar.
2.3. A pessoa com deficiência e a aprendizagem
Outra política de inclusão de pessoas com deficiência
no mercado de trabalho pode ser identificada nas especifi-
cidades do aprendiz com deficiência.
racterizá-la como:
“Art. 428. Contrato de trabalho especial, ajustado por escri-
to e por prazo determinado, em que o empregador se com-
promete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de
24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendi-
zagem formação técnico-profissional metódica, compatível
com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o
aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas neces-
sárias a essa formação”(17)
Importante ressaltar que, ao assegurar trabalho prote-
n. 8.069/1990) “o faz com acerto, posto que duplas são as
peculiaridades do adolescente portador de deficiência, as
quais suscitam necessidade mais intensa de proteção, para
que se lhes possibilite a integração adequada na socieda-
de, afastando-o da política de caridade meramente assis-
tencial, que o impelirá inexoravelmente à marginalidade”,
A garantia de trabalho decente à pessoa com deficiência e a reforma trabalhista 145
como observou com maestria Ricardo Tadeu Marques da
Fonseca(18), tendo a Lei n. 11.180/2005 ampliado a pro-
cer que a idade máxima prevista no caput não se aplica a
aprendizes com deficiência.
A Lei n. 13.146/2015 também conferiu nova redação
contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade
do aprendiz com deficiência deve considerar, sobretudo,
as habilidades e competências relacionadas com a profis-
sionalização”(19). Ou seja, não se deve exigir, singelamente,
comprovação de escolaridade do aprendiz com deficiência,
mas sim, aferir se ele possui disposição para a atividade
que irá desenvolver.
Isto porque, é notório que as pessoas com deficiência
enfrentam diversas dificuldades para sua formação, em es-
pecial no que se refere ao acesso à escola(20)(21) – existência
de transporte adequado, salas de aula inclusiva, material
didático adaptado, compreensão e aptidão do corpo do-
cente e técnico para lidar com uma pessoa com deficiência,
(18) FONSECA, Ricardo Tadeu Marques. O trabalho protegido do portador de deficiência. São Bernardo do Campo: Revista da Facul-
dade de Direito de São Bernardo do Campo, 2001. p. 267 a 275.
(19) Nesse sentido, é o novel art. 45, parágrafo único, do Decreto n. 9.579/2018, que estabelece: “Art. 45. Contrato de aprendizagem
é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado não superior a dois anos, em que o empregador se
compromete a assegurar ao aprendiz, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica compatível
com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz se compromete a executar, com zelo e diligência, as tarefas
necessárias a essa formação.
Parágrafo único. A comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência psicossocial deverá considerar, sobretudo, as habilida-
des e as competências relacionadas com a profissionalização.” (marcas nossas)
(20) Como bem observa Ricardo Tadeu Marques da Fonseca “a escola que não aceita as crianças e os jovens surdos, cegos ou com
deficiências mentais nega cidadania não só a eles, mas a todos os seus alunos, que perdem assim, a oportunidade de aprender com
as diferenças”. FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. Lapidação dos direitos humanos: o direito do trabalho, uma ação afirmativa.
São Paulo: LTr, 2007, p. 154.
(21) MENDES, Rodrigo Hübner. Ciladas da dicotomia entre inclusão e aprendizagem. In: Ministério público, sociedade e a lei brasilei-
ra de inclusão da pessoa com deficiência/RAMOS, André de Carvalho [et al.]; GONZAGA, Eugênia Augusta; MEDEIROS, Jorge Luiz
Ribeiro de (Orgs.). – Brasília: ESMPU, 2018, p. 231: “Não há dúvida de que a construção de redes de ensino inclusivas é extrema-
mente desafiadora. Entre outras coisas, demanda comprometimento e disposição para mudanças estruturais. Contudo, escolas como
a Clarisse Fecury e a Henderson School transcendem a teoria e oferecem respostas objetivas ao cômodo discurso do despreparo. É
bom lembrar que a exclusão das pessoas com deficiência do mercado de trabalho é, quase sempre, fruto de uma baixa escolaridade
e da inexperiência de convívio da maioria da população com esse segmento.
Não bastasse ser um direito, a educação inclusiva é uma resposta mais inteligente às demandas do mundo contemporâneo. Incentiva
uma pedagogia não homogeneizadora e desenvolve competências interpessoais. A sala de aula deveria espelhar a diversidade hu-
mana, não escondê-la. Claro que isso gera novas tensões e conflitos, mas também estimula as habilidades morais para a convivência
democrática. O resultado final é uma educação melhor para todos.”.
(22) Outros incentivos também constam do ordenamento jurídico, conforme GUGEL, Maria Aparecida. O mundo do trabalho e as
pessoas com deficiência. In: Ministério público, sociedade e a lei brasileira de inclusão da pessoa com deficiência / RAMOS, André
de Carvalho [et al.]; GONZAGA, Eugênia Augusta; MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de (Orgs.). – Brasília: ESMPU, 2018, p. 292-2933:
“O art. 40 da LBI assegura à pessoa com deficiência que não possua meios para prover sua subsistência nem de tê-la provida por
sua família o benefício mensal de um salário-mínimo, nos termos da Lei n. 8.742/1993 (LOAS), o que significa afirmar que não mais
prevalecem as concepções de incapacidade para o trabalho para o recebimento do benefício assistencial. Essa nova proposição está
mais consentânea com as alterações ocorridas na LOAS por força da Lei n. 12.470/2011, ou seja, a possibilidade de o jovem aprendiz
acumular o benefício da prestação continuada (BPC) com a remuneração do contrato de aprendizagem pelo período de dois anos
(arts. 20, § 9º, e 21-A, § 2º). Igualmente quanto à possibilidade de a pessoa com deficiência ter seu benefício suspenso se exercer ati-
vidade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual (art. 21-A), e poder retornar à condição de beneficiário
da assistência social. (...).
Outro critério inovador trazido pela LBI no art. 94 é o direito ao auxílio-inclusão para pessoas com deficiência moderada ou grave que
recebem o BPC, ou o tenham recebido nos últimos cinco anos, e escolhem passar a exercer uma atividade remunerada, em qualquer
a reiterada subestimação das capacidades e prática cons-
tante de desestimulo aos deficientes. Assim, desde de ten-
ra idade, é o deficiente desestimulado à inserção social.
Não pode, pois, ser essa prática reproduzida como mais
um fator a impedir o acesso do deficiente, desta feita, à
aprendizagem.
Basta, portanto, que o aprendiz com deficiência de-
monstre potencial, isto é, interesse no desempenho da
atividade, para que desenvolva de forma adequada suas
habilidades e competências, a fim de que possa ser tratado
com igualdade em sociedade.
Essa postura inclusiva, ainda, encontra outros deli-
neamentos no ordenamento jurídico. Cabe ressaltar, nesse
(LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social), inserido pela
Lei n. 12.470/2011, dispõe que a contratação de aprendiz
com deficiência não ensejará, de imediato, a interrupção
ou suspensão no pagamento do Benefício de Prestação
Continuada (BPC)(22):
146
DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO – HOMENAGEM A ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO
“A contratação de pessoa com deficiência como aprendiz
não acarreta a suspensão do benefício de prestação conti-
nuada, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante
da remuneração e do benefício”.
Tal disposição legislativa visa evitar que o aprendiz
com deficiência carente – que percebe, pois, benefício as-
sistencial –, tenha o pagamento do Benefício de Prestação
Continuada (BPC) interrompido ou suspenso caso inicie
atividade remunerada, de modo a incentivar sua inserção
social e econômica.
Com efeito, não raro são os aprendizes com deficiência
carentes verdadeiros provedores de sua família, sendo o
Benefício de Prestação Continuada (BPC) responsável por
assegurar um mínimo de renda para essas pessoas.
A emancipação que se busca com a inserção das pes-
soas com deficiência carentes no mercado de trabalho, por-
tanto, encontra incentivo na manutenção desse benefício,
buscando, assim, estimular a formação profissional, como,
também, para desatrelar o conceito de deficiência da ideia
de incapacidade, assim possibilitando que a pessoa com
modalidade (contrato de trabalho, microempreendedor, trabalhador autônomo, por exemplo), e desde que sejam enquadradas como
segurados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social. Nesse caso, segue-se a regra da suspensão do BPC. Enquanto a pessoa
com deficiência “moderada ou grave” permanecer na atividade remunerada, poderá acumular o salário com o auxílio-inclusão (salário
+ auxílio-inclusão). Essa acumulação, em vista dos atributos dos regimes assistenciais e do celetista, só é possível se o auxílio-inclusão
não for considerado benefício assistencial.
A natureza desse auxílio-inclusão é retributiva e pretende-se que funcione como um incentivo, um estímulo, um prêmio pago à pessoa
com deficiência que ingresse no mundo do trabalho. Espera-se a regulamentação do auxílio-inclusão da pessoa com deficiência o
mais breve possível, visto que seu objetivo principal é incentivar a pessoa com deficiência moderada ou grave a se lançar no mundo
do trabalho, mantendo o recebimento do valor do auxílio-inclusão para as despesas decorrentes de manutenção e necessidades da
natureza da deficiência. Com isso, o receio (justo) de perda do BPC é compensado pelo auxílio-inclusão, acrescido da remuneração
decorrente do contrato de trabalho, o que irá contribuir para a sua plena participação da vida em sociedade.”.
(23) SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. Rio de janeiro: WVA, 1997. p. 39.
(24) Observa-se, aqui, a existência da Instrução Normativa n. 98/2012, da Secretaria e Inspeção do Trabalho do Ministério do Trabalho
(SIT/MTb), que, em seus arts. 16 e 17: “Art. 16. Constatados motivos relevantes que impossibilitam ou dificultam o cumprimento da
reserva legal de cargos para pessoas com deficiência ou reabilitadas, poderá ser instaurado o procedimento especial para ação fiscal,
por empresa ou setor econômico, previsto no art. 627-A da CLT e nos arts. 27 a 29 do Decreto n. 4.552, de 27 de dezembro de 2002,
observadas as disposições desta Instrução Normativa e da Instrução Normativa n. 23, de 23 de maio de 2001.
Parágrafo único. O procedimento especial para a ação fiscal da inclusão de pessoa com deficiência ou reabilitada será instaurado pelo
AFT, com anuência do coordenador do Projeto e da chefia imediata.
Art. 17. O procedimento especial para a ação fiscal poderá resultar na lavratura de termo de compromisso, no qual serão estipuladas
as obrigações assumidas pelas empresas ou setores econômicos compromissados e os prazos para seu cumprimento.
§1º Nas reuniões concernentes ao processo de discussão e elaboração do termo de compromisso é permitida a participação de
entidades e instituições atuantes na inclusão das pessoas com deficiência, bem como entidades representativas das categorias dos
segmentos econômicos e profissionais.
§2º O termo de compromisso deve conter, no mínimo, as seguintes obrigações por parte dos compromissados:
I – proibição de discriminação baseada na deficiência, com respeito às questões relacionadas com as formas de emprego, de acordo
com o especificado no art. 11;
II – identificação das barreiras porventura existentes e promoção da acessibilidade em suas diversas formas, respeitadas as necessida-
des de cada pessoa;
III – promoção de campanhas internas de valorização da diversidade humana e de combate à discriminação e ao assédio;
IV – promoção de qualificação profissional da pessoa com deficiência ou reabilitada, preferencialmente na modalidade de aprendi-
zagem; e
V – impossibilidade de dispensa de trabalhador reabilitado ou com deficiência, sem a prévia contratação de substituto de condição
semelhante, na hipótese de término de contrato por prazo determinado de mais de noventa dias, ou dispensa imotivada em contrato
por prazo indeterminado.
deficiência atue na sociedade como cidadão produtivo,
capaz de prover sua subsistência com a realização de um
trabalho digno e decente.
Ao discorrer sobre o tema, Romeu Kazumi Sassaki(23)
ressalta a importância desta nova mentalidade, que con-
ceitua a inclusão social como um “processo pelo qual a
sociedade se adapta para poder incluir, em seus sistemas
sociais gerais, pessoas com necessidades especiais e, simul-
taneamente, estas se preparam para assumir seus papéis na
sociedade.”.
Não é incomum a constatação de que a inclusão da
pessoa com deficiência melhora muito o relacionamento
no ambiente de trabalho, por demonstrar que o convívio
com o diferente é enriquecedor e estimula maior empenho
e comprometimento de todos.
Ademais, importante pontuar que não pode haver sobre-
posição de cotas, pois as situações jurídicas são distintas(24).
Com efeito, enquanto a aprendizagem tem por objeti-
vo a capacitação, a fixação de cota para a pessoa com defi-
ciência tem por escopo vedar a discriminação e assegurar
A garantia de trabalho decente à pessoa com deficiência e a reforma trabalhista 147
a inclusão destes trabalhadores, tendo sido expressamente
“Para a reserva de cargos será considerada somente a con-
tratação direta de pessoa com deficiência, excluído o apren-
diz com deficiência de que trata a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º
de maio de 1943.”
Conclui-se, aqui também, pela impossibilidade de ne-
gociar a forma de contratação de pessoas com deficiência,
seja com a utilização da cota de contratação de aprendizes
para tanto, seja através da fixação de parâmetros outros,
que não aqueles já fixados pelo ordenamento jurídico, e
que constituem verdadeira política pública de inclusão.
3. A INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
NO LOCAL DE TRABALHO: DO DEVER ATIVO
DE VERDADEIRAMENTE INCLUIR
A contra face da vedação da adoção de critérios limi-
tativos e, até mesmo, discriminatórios para a contratação
de pessoas com deficiência é o dever de promover medidas
voltadas à sua inclusão(25).
É o que se busca com a concretização da Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Defi-
ciência e seu Protocolo Facultativo – assim como com o
Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015)
e diversos Decretos regulamentadores –, ao se buscar eli-
minar qualquer barreira, entrave, “obstáculo, atitude ou
comportamento que limite ou impeça a participação social
da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de
§ 3º O prazo máximo do termo de compromisso será de doze meses, excetuado o caso em que o cumprimento da reserva legal esteja
condicionado ao desenvolvimento de programas de aprendizagem profissional de pessoas com deficiência, nos termos do art. 429 da
CLT, caso em que o prazo máximo será de vinte e quatro meses.
§ 4º Em caráter excepcional, e em face de projetos específicos de inclusão e qualificação profissional ou dificuldades comprovada-
mente justificadas, os prazos estipulados no § 3º poderão ser ampliados, com observância aos procedimentos estabelecidos pelas
normas de regência.
§ 5º O termo de compromisso deve estabelecer metas e cronogramas para o cumprimento da reserva legal de forma gradativa, devendo
a empresa, a cada etapa estipulada, apresentar variação positiva do percentual de preenchimento e, ao final do prazo, comprovar o
cumprimento integral da reserva legal estipulada no art. 93 da Lei n. 8.213, de 1991, e dos demais compromissos assumidos.
§ 6º Durante o prazo fixado no termo de compromisso, devem ser feitas fiscalizações nas empresas, a fim de ser verificado o seu
cumprimento, sem prejuízo da ação fiscal relativa a atributos não contemplados no referido termo.
§ 7º Frustrado o procedimento especial para a ação em face de não atendimento da convocação, recusa de firmar termo de compro-
misso, descumprimento de qualquer cláusula compromissada, devem ser lavrados, de imediato, os respectivos autos de infração, e
poderá ser encaminhado relatório circunstanciado ao Ministério Público do Trabalho e demais órgãos competentes.” (marcas nossas).
(25) A despeito de toda a sistemática legal inclusive, vale o registro do veto a dispositivo do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei
n. 13.146/2015), que assim previa, conforme Mensagem de Veto n. 246: “O Ministério das Cidades manifestou-se pelo veto aos se-
guintes dispositivos:
Inciso II do art. 32
“II – definição de projetos e adoção de tipologias construtivas que considerem os princípios do desenho universal;”
Razões do veto
‘Da forma ampla como prevista, a medida poderia resultar em aumento significativo dos custos de unidades habitacionais do Programa
Minha Casa, Minha Vida, além de inviabilizar alguns empreendimentos, sem levar em conta as reais necessidades da população benefi-
ciada pelo Programa. Além disso, no âmbito do próprio Minha Casa, Minha Vida, é previsto mecanismo para garantia da acessibilidade
das unidades habitacionais, inclusive com as devidas adaptações ao uso por pessoas com deficiência.’” (marcas nossas)
seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento
e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação e
compreensão às novas tecnologias, à circulação com segu-
rança”, “(...) a fim de assegurar que a pessoa com deficiên-
cia possa gozar ou exercer, em igualdade de condições e
oportunidades com as demais pessoas, todos os direitos e
liberdades fundamentais;”.
Neste contexto cabe registrar o Decreto n. 9.405/2018
que, ao regulamentar o art. 122 da Lei n. 13.146/2015,
consigna que para transpor obstáculos e barreiras, à pes-
soa com deficiência devem ser asseguradas condições de
acessibilidade, adaptação razoável e tecnologia assistiva no
local de trabalho, nos seguintes termos:
“– acessibilidade – possibilidade e condição de alcance para
utilização, com segurança e autonomia, de espaços, mobiliá-
rios, equipamentos urbanos, edificações, transportes, infor-
mação e comunicação, inclusive seus sistemas e tecnologias,
e outros serviços e instalações abertos ao público, de uso
público ou privado de uso coletivo, tanto na zona urbana
como na rural, por pessoa com deficiência ou com mobili-
dade reduzida;
– adaptações razoáveis – adaptações, modificações e ajus-
tes necessários e adequados que não acarretem ônus des-
proporcional e indevido, quando requeridos em cada caso,
a fim de assegurar que a pessoa com deficiência possa go-
zar ou exercer, em igualdade de condições e oportunida-
des com as demais pessoas, todos os direitos e liberdades
fundamentais.
– tecnologia assistiva – produtos, equipamentos, dispositi-
vos, recursos, metodologias, estratégias, práticas e serviços
que objetivem promover a funcionalidade, relacionada à ati-
vidade e à participação da pessoa com deficiência ou com
148
DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO – HOMENAGEM A ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO
mobilidade reduzida, visando à autonomia, à independên-
cia, à qualidade de vida e à inclusão social.”
Nesta senda, registre-se o constante do inciso I do
antecipada do contrato de aprendizagem quando a pessoa
com deficiência estiver desprovida “de recursos de acessi-
bilidade, de tecnologias assistivas e de apoio necessário ao
desempenho de suas atividades”.
Ainda, vale menção ao disposto no capítulo 9 do Ane-
xo II da Norma Regulamentadora n. 17 do Ministério do
Trabalho, que trata de ergonomia:
“9. PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
9.1. Para as pessoas com deficiência e aquelas cujas medidas
antropométricas não sejam atendidas pelas especificações
deste Anexo, o mobiliário dos postos de trabalho deve ser adap-
tado para atender às suas necessidades, e devem estar dispo-
níveis ajudas técnicas necessárias em seu respectivo posto de
trabalho para facilitar sua integração ao trabalho, levando em
consideração as repercussões sobre a saúde destes trabalhadores.
9.2. As condições de trabalho, incluindo o acesso às insta-
lações, mobiliário, equipamentos, condições ambientais,
organização do trabalho, capacitação, condições sanitárias,
programas de prevenção e cuidados para segurança pessoal
devem levar em conta as necessidades dos trabalhadores com
deficiência.” (marcas nossas)
Tais critérios de proteção constituem preceitos de or-
dem pública, que visam a evitar a supressão ou a redução
dos direitos das pessoas com deficiência e que o ordena-
mento jurídico trabalhista reconhece como fundamentais.
4. A VEDAÇÃO DA ADOÇÃO DE CRITÉRIOS
DISCRIMINATÓRIOS À CONTRATAÇÃO DE
PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
A Convenção n. 111 da OIT(26), que trata da discrimi-
nação em matéria de emprego e profissão, ratificada pelo
Brasil por meio do Decreto Legislativo n. 104/1964 e pro-
mulgada pelo Decreto n. 62.150/1968, estabeleceu em seus
arts. 1º, item 3, 2º e 3º, alínea a, que:
“Art. 1º
3. Para os fins da presente convenção as palavras ‘emprego’ e
‘profissão’ incluem o acesso à formação profissional, ao empre-
go e às diferentes profissões, bem como as condições de emprego.
Art. 2º
Qualquer Membro para o qual a presente convenção se en-
contre em vigor compromete-se a formular e aplicar uma
(26) A Convenção n. 111 da OIT trata da “discriminação em matéria de emprêgo e profissão”, tendo sido aprovada pelo Decreto
Legislativo n. 104/1964 e promulgada pelo Decreto n. 62.150/1968.
(27) Referida posição vem sendo reafirmada pelo E. STF, conforme se nota da seguinte decisão: “Esse caráter supralegal do tratado
devidamente ratificado e internalizado na ordem jurídica brasileira – porém não submetido ao processo legislativo estipulado pelo
art. 5º, § 3º, da Constituição Federal – foi reafirmado pela edição da Súmula Vinculante n. 25, segundo a qual ‘é ilícita a prisão civil de
política nacional que tenha por fim promover, por métodos
adequados às circunstâncias e aos usos nacionais, a igual-
dade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprego
e profissão, com objetivo de eliminar toda discriminação nessa
matéria.
Art. 3º
Qualquer Membro para o qual a presente convenção se en-
contre em vigor deve, por métodos adequados às circunstân-
cias e os usos nacionais:
a) Esforçar-se por obter a colaboração das organização de em-
pregadores e Trabalhadores e de outros organismos apropriados,
com o fim de favorecer a aceitação e aplicação desta política;”
(marcas nossas)
A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pes-
soas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados
em Nova Iorque em 30 de março de 2007, e internalizados
pelo Brasil como emenda constitucional, ampliaram esta
proteção ao preconizar em seus arts. 5º e 27:
“Art. 5º – Igualdade e não-discriminação
1. Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais
perante e sob a lei e que fazem jus, sem qualquer discriminação,
a igual proteção e igual benefício da lei.
2. Os Estados Partes proibirão qualquer discriminação basea-
da na deficiência e garantirão às pessoas com deficiência igual
e efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer
motivo. (...)
Art. 27 – Trabalho e emprego
1. Os Estados Parte reconhecem o direito das pessoas com de-
ficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas. Esse direito abrange o direito à oportunidade
de se manter com um trabalho de sua livre escolha ou aceitação
no mercado laboral, em ambiente de trabalho que seja aber-
to, inclusivo e acessível a pessoas com deficiência. Os Estados
Partes salvaguardarão e promoverão a realização do direito
ao trabalho, inclusive daqueles que tiverem adquirido uma
deficiência no emprego, adotando medidas apropriadas, in-
cluídas na legislação, com o fim de, entre outros:
h) Promover o emprego de pessoas com deficiência no setor pri-
vado, mediante políticas e medidas apropriadas, que poderão
incluir programas de ação afirmativa, incentivos e outras me-
didas.” (marcas nossas)
As disposições acima transcritas, que ingressaram no
ordenamento jurídico, respectivamente, com status su-
pralegal, conforme o paradigmático Acórdão proferido pe-
lo Supremo Tribunal Federal (STF) quando do julgamento
do Recurso Extraordinário (RE) n. 466.343(27), ou com
força de emenda constitucional, em conformidade com o
A garantia de trabalho decente à pessoa com deficiência e a reforma trabalhista 149
ser interpretadas conjuntamente com outros preceitos, vis-
to que há um verdadeiro sistema normativo constitucional
estabelecendo uma rede de proteção às pessoas com defi-
ciência.
Nesse sentido tem-se o inciso XIV do art. 24, o inciso
IV do art. 203, o inciso III do art. 208 e o art. 227 da Cons-
tituição Federal, in verbis:
“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre:
XIV – proteção e integração social das pessoas portadoras
de deficiência;
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela ne-
cessitar, independentemente de contribuição à seguridade
social, e tem por objetivos:
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de de-
ficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado
mediante a garantia de:
III – atendimento educacional especializado aos portadores
de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado as-
segurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com abso-
luta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dig-
nidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, cruelda-
de e opressão.
II – criação de programas de prevenção e atendimento es-
pecializado para as pessoas portadoras de deficiência físi-
ca, sensorial ou mental, bem como de integração social do
adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o
treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação
do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de
obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discrimi-
nação.” (marcas nossas)
Em consonância com este sistema protetivo, o inciso
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além
de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salá-
rio e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiên-
cia;” (marcas nossas)
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito’. Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste tribunal de que
o art. 7º, item 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos teria ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal,
inferior à Constituição Federal, mas superior à legislação interna, a qual não mais produziria qualquer efeito naquilo que conflitasse
com a sua disposição de vedar a prisão civil do depositário infiel. Tratados e convenções internacionais com conteúdo de direitos
humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao mesmo passo em que criam diretamente direitos para os indivíduos, operam a su-
pressão de efeitos de outros atos estatais infraconstitucionais que se contrapõem à sua plena efetivação. (ADI 5.240, Relator Ministro
Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 20.08.2015, DJe de 01.02.2016)” (marcas nossas). Disponível em:
portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1268>. Acesso em: 12 jul. 2018.
Neste contexto, oportuno trazer à colação o disposto
no art. 170 da Constituição Federal, ao prever que a “or-
dem econômica, fundada na valorização do trabalho hu-
mano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Destarte, tem-se mandamento constitucional a indicar
vedação à proteção insuficiente, com determinação clara
para que os particulares não só não busquem meios para
deixar de cumprir o dever de inclusão das pessoas com
deficiência, como adotem postura ativa no sentido de se
promover essa inclusão.
Assim, acrescente-se ter a Lei n. 13.146/2015 alterado o
proibição de “adoção de qualquer prática discriminatória e
limitativa” por motivo de deficiência não só para acesso, mas
também para efeito de manutenção da relação de trabalho.
A Lei n. 13.146/2015 prescreve, ademais, de forma cla-
ra, em seus arts. 34, §3º, e 35, que:
“Art. 34. A pessoa com deficiência tem direito ao trabalho de
sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo,
em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
§ 1º As pessoas jurídicas de direito público, privado ou de
qualquer natureza são obrigadas a garantir ambientes de tra-
balho acessíveis e inclusivos.
§ 2º A pessoa com deficiência tem direito, em igualdade de
oportunidades com as demais pessoas, a condições justas
e favoráveis de trabalho, incluindo igual remuneração por
trabalho de igual valor.
§ 3º É vedada restrição ao trabalho da pessoa com deficiência
e qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive
nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão,
exames admissional e periódico, permanência no emprego, as-
censão profissional e reabilitação profissional, bem como exi-
gência de aptidão plena.
§ 4º A pessoa com deficiência tem direito à participação e ao
acesso a cursos, treinamentos, educação continuada, planos
de carreira, promoções, bonificações e incentivos profissio-
nais oferecidos pelo empregador, em igualdade de oportuni-
dades com os demais empregados.
§ 5º É garantida aos trabalhadores com deficiência acessibi-
lidade em cursos de formação e de capacitação.
Art. 35. É finalidade primordial das políticas públicas de tra-
balho e emprego promover e garantir condições de acesso e de
permanência da pessoa com deficiência no campo de trabalho.
Parágrafo único. Os programas de estímulo ao empreen-
dedorismo e ao trabalho autônomo, incluídos o cooperati-
vismo e o associativismo, devem prever a participação da
150
DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO – HOMENAGEM A ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO
pessoa com deficiência e a disponibilização de linhas de cré-
dito, quando necessárias.” (marcas nossas)
Isto porque não se trata de conceder um favor, mas de
respeitar o direito fundamental da pessoa com deficiência a
ter a possibilidade de garantir sua subsistência pelo trabalho.
Tem-se, portanto, de forma bem delineada, a fixação de
que a adoção de critérios diversos, não inclusivos, poderá
ensejar a caracterização da conduta como discriminatória,
a atrair, dessa forma, as cominações legais respectivas.
Com efeito, dentre essas condutas que podem ser tidas
como discriminatórias encontram-se aquelas praticadas
no exercício da autonomia da vontade coletiva, em que
os entes coletivos econômico e profissional buscam, sob o
suposto permissivo do art. 611-A da CLT, fragilizar a inser-
ção das pessoas com deficiência no mercado de trabalho.
Portanto, a negociação de critérios excludentes, sem
amparo em fator de discrimen(28) legítimo e legalmente
admitido, caracteriza-se em discriminação ilícita, vez que
amparada em razões ilegais – mera exclusão de deficientes
do mercado de trabalho –, o que enseja, por isso, a aplica-
ção das sanções previstas no ordenamento jurídico.
5. AS SANÇÕES PREVISTAS EM LEI
Como bem pondera José Afonso da Silva(29) os “valores
sociais do trabalho estão precisamente na função de criar
riquezas, de prover a sociedade de bens e serviços e, en-
quanto atividade social, fornecer à pessoa humana bases
de sua autonomia e condições de vida digna.”.
A fim de conferir efetividade a este sistema protetivo,
de matriz constitucional, a Lei n. 13.146, de 2015, alterou
a Lei n. 9.029/1995, proibindo expressamente a prática de
atos discriminatórios, assim considerados nos seguintes
termos:
“Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminató-
ria e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de
sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado
civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional,
idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses
de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso
(28) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 21. tirag. São Paulo: Malheiros Editores,
2012. p. 37: “30. O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de
correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele.”, e continua, na p. 38,
“32. Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial ado-
tado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido
ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto.”, e, na p. 39, “34. Por derradeiro cumpre fazer uma importante averbação. A
correlação lógica a que se aludiu, nem sempre é absoluta, ‘pura’, a dizer, isenta da penetração de ingredientes próprios das concep-
ções da época, absorvidos na intelecção da época.”. Por fim, na p. 46, tem-se importante observação: “41. Por último, registre-se que
o respeito ao princípio da igualdade reclama do exegeta uma vigilante cautela, a saber: Não se podem interpretar como desigualdades
legalmente certas situações, quando a lei não haja ‘assumido’ o fato tido como desequiparador. Isto é, circunstâncias ocasionais, que
proponham fortuitas, acidentais, cerebrinas ou sutis distinções entre categorias de pessoas não são de considerar.” (marcas nossas).
(29) SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 39.
Neste passo, alterou também o art. 3º para constar que,
além da tipificação criminal das condutas lesivas, “resul-
tantes de preconceito de etnia, raça, cor ou deficiência”, as
infrações ao disposto na referida lei acarretarão:
“II – proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a
instituições financeiras oficiais.” (marcas nossas)
Trata-se de sanção louvável, destinada a compelir o
empregador a cumprir o mandamento constitucional que
lhe atribui o cumprimento de função social, bem como de
punir aqueles que, utilizando-se de um suposto permissivo
legal conferido pelo art. 611-A da CLT, buscam fragilizar
política pública de inclusão de pessoas com deficiência no
mercado de trabalho.
Assim, para além da punição que pode ser impingida
ao empregador que atua de forma discriminatória, tem-se
a possibilidade de que os entes sindicais também possam
responder por sua conduta, ainda que no exercício de sua
autonomia da vontade coletiva, quando esta se mostrar
discriminatória.
Nestes termos, abre-se a possibilidade da imputação
de sanção aos entes sindicais que, atuando de forma dis-
criminatória, negociam para excluir determinada categoria
econômica do cumprimento da responsabilidade legal de
inclusão.
6. A NEGOCIAÇÃO COLETIVA SOBRE QUESTÕES
ENVOLVENDO PESSOAS COM DEFICIÊNCIA:
VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL E LIMITES LEGAIS
Ao proceder a Reforma Trabalhista, a Lei n. 13.467/2017
inseriu o art. 611-A na CLT, que estabelece a prevalência
das cláusulas convencionadas sobre a lei. Neste contexto,
questiona-se: o rol exemplificativo, que elencou em seus
incisos diversos temas passíveis de acordo coletivo ou
convenção coletiva, permitiria a negociação em relação às
normas protetivas e critérios legais previstos no sistema de
cotas da pessoa com deficiência?
A questão se reveste de preocupante gravidade, porque
o interesse demonstrado por alguns entes privados – sin-
dicatos e empregadores – em negociar a redução da base
de cálculo ou a restrição dos critérios caracterizadores das
A garantia de trabalho decente à pessoa com deficiência e a reforma trabalhista 151
pessoas com deficiência, na verdade, traz consigo a assun-
ção de que a autonomia privada coletiva pode afastar polí-
tica pública fundamental, submetendo o interesse público
primário existente na matéria aos interesses privados dos
entes negociantes.
Restringir o acesso ao trabalho da pessoa com defi-
ciência, viola, por certo, todo o ordenamento jurídico que
assegura uma série de proteções, assim como a própria Lei
n. 13.467/2017 que, ao tratar do tema, reproduziu previsão
constitucional estabelecendo expressamente que:
“Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva
ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supres-
são ou a redução dos seguintes direitos:
XXII – proibição de qualquer discriminação no tocante a sa-
lário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;”
(marcas nossas)
Tal preceito indica que aos participantes de uma nego-
ciação coletiva não é dado restringir a inclusão das pessoas
com deficiência no mercado de trabalho, cabendo-lhes, na
realidade, função diametralmente oposta, consubstanciada
em conferir efetividade ao dever constitucional de inclu-
são, vez que erigido como direito fundamental a ser oposto
não só de forma vertical em face do Estado, mas também
entre particulares, assim traçando limites ao exercício da
autonomia privada coletiva (eficácia horizontal dos direi-
tos fundamentais).
Ao discorrer sobre a eficácia dos direitos fundamen-
tais nas relações entre particulares, Daniel Sarmento e
Fábio Rodrigues Gomes(30) ressaltam que nossa “Cons-
tituição consagra um modelo de Estado Social, voltado
para a promoção da igualdade substantiva” e, por isso,
“a eficácia dos direitos fundamentais na esfera privada
é direta e imediata”. Neste contexto, a “incidência dos
direitos fundamentais nas relações de trabalho é essen-
cial para tornar estas relações mais humanizadas e justas,
considerando o cenário de desigualdade e assimetria que
as caracteriza.”.
Vê-se, portanto, que qualquer cláusula que vise supri-
mir ou reduzir os direitos que impedem a discriminação
e a exclusão da pessoa deficiente está eivada de nulidade,
vez que ilegal e inconstitucional, assim ensejando, tam-
bém em âmbito coletivo, o ajuizamento de ações anulató-
rias e ações civis públicas, por afronta ao inciso XXXI do
Destarte, inafastável a conclusão de que em nosso or-
denamento jurídico o exercício da autonomia privada não
pode violar os direitos fundamentais da pessoa com defi-
ciência, garantidos expressamente pela Constituição Fe-
deral não só em face do Estado, mas também nas relações
(30) SARMENTO, Daniel; GOMES, Fábio Rodrigues. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: o caso das
relações de trabalho. São Paulo: Lex Magister. Revista TST. v. 77, n. 4, p. 82, 84 e 101, out./dez. 2011.
(31) TRT/SP- SDC 0297200500002001 – Ação anulatória. Art. 93 da Lei n. 8.213/1991.
entre particulares, entre as quais estão incluídos os acordos
coletivos e as convenções coletivas de trabalho.
7. AS POSSIBILIDADES DE IMPUGNAÇÃO DE
ACORDOS COLETIVOS E CONVENÇÕES
COLETIVAS: AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO
ANULATÓRIA. MUDANÇAS NA DOUTRINA E
NA JURISPRUDÊNCIA
As mudanças profundas empreendidas pela Reforma
Trabalhista vêm suscitando discussões as mais diversas
quanto ao cabimento da ação anulatória e da ação civil
pública em relação à matéria ora em estudo.
A CLT não disciplina a ação anulatória no processo
trabalhista, o que atrai a aplicação subsidiária do regra-
mento previsto no § 4º do art. 966 do Código de Processo
Civil (CPC/2015), in verbis:
“§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas par-
tes ou por outros participantes do processo e homologados
pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no
curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos
da lei.”
As ações anulatórias, que visam desconstituir cláusulas
previstas em acordos coletivos e convenções coletivas, são
dotadas de natureza coletiva, por provocarem efeitos que
atingem todos os integrantes da categoria. Por tal razão,
são as ações anulatórias de competência dos Tribunais Re-
gionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho.
Entretanto, se o pleito se referir ao afastamento da
aplicação de determinada cláusula convencionada a um
contrato individual de trabalho específico, a matéria po-
de ser apreciada de forma incidental em uma reclamação
trabalhista. Com efeito, se o Juízo de 1º grau pode, em
controle difuso, afastar a aplicação de lei que repute in-
constitucional, nada impede que, de forma incidental,
proceda ao controle da legalidade/convencionalidade/
constitucionalidade da cláusula negociada, para afastar
sua aplicação àquele contrato de trabalho, notadamen-
te quando configurada violação aos direitos fundamen-
tais trabalhistas, expressamente albergados no art. 7º da
Constituição Federal, que em seu inciso XXXI proíbe ex-
pressamente qualquer discriminação ao trabalhador com
deficiência.
A mesma lógica, pois, aplica-se às ações civis públicas,
nas quais são admitidas pretensões que se lastreiam no re-
conhecimento incidental da inconstitucionalidade de leis
e atos normativos.
Tradicionalmente, admite-se, com fundamento no in-
ciso IV do art. 83 da Lei Complementar n. 75/1993, que o
152
DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO – HOMENAGEM A ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO
Ministério Público do Trabalho(32) tem legitimidade ativa e
interesse processual para propor ação anulatória de cláu-
sulas negociadas em acordos coletivos e convenções coleti-
vas de trabalho, quando violarem normas que estabelecem
a inclusão de pessoas com deficiência, podendo pleitear,
também, e por meio da ação civil pública, a imposição das
penalidades previstas na Lei n. 9.029/1995, além de even-
tual condenação em danos morais coletivos.
A possibilidade de o Ministério Público ajuizar tanto
ação anulatória, quanto ação civil pública, em relação a tal
matéria, até então era admitida pela doutrina que, embora
distinguisse seus diferentes objetos e efeitos, procedia à
interpretação ampliativa:
“O entendimento de que apenas a ação anulatória é cabí-
vel na hipótese, e não a ação civil pública, é extremamente
restritivo, pois não reflete os princípios constitucionais de
proteção ao trabalho, tampouco a lógica das ações coletivas,
estabelecida no art. 83 da Lei n. 8.078/1990, no sentido de
que para a defesa dos interesses e direitos coletivos são ad-
mitidas todas as ações que propiciem sua adequada e efetiva
tutela.
Como será visto em item próprio, a opção por uma ou outra
possui reflexos na prática. Em termos de efetividade da de-
cisão, a ação civil pública é bem mais apropriada. No tocante
à amplitude da matéria a ser devolvida por ocasião da inter-
posição de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho, a
ação anulatória se apresenta mais conveniente. Assim, é o
Procurador que deverá avaliar, diante do caso concreto, qual
e a ação mais adequada para impedir os efeitos da violação
ao ordenamento jurídico trabalhista.”(33)
A questão nestes termos já estava superada por Acór-
dão do próprio Supremo Tribunal Federal:
“Ministério Público do Trabalho – Atribuições – Legitimação
Ativa – Declaração de Nulidade de Contrato, Acordo Coleti-
vo ou Convenção Coletiva – LC 75, de 20.05.1993, Art. 83,
da ao Ministério Público do Trabalho, no art. 83, IV, da LC
75/1993 – propor as ações coletivas para a declaração de nu-
lidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou conven-
ção coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas
ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores –
compatibiliza-se com o que dispõe a CF no art. 128, § 5º, e
art. 129, IX. II – Constitucionalidade do art. 83, IV, da LC 75,
de 1993. ADIn julgada improcedente. STF – ADIn 1.852-1 –
DF – TP – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 21.11.2003.” ADIn
1.852-1 – DF –Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 21.11.2003.
Entretanto, em recente alteração de entendimento,
vem o Tribunal Superior do Trabalho (TST) ensaiando
mudança em sua jurisprudência, ao entender pela rejei-
ção da possibilidade de o Ministério Público ajuizar ação
civil pública em relação à matéria. Neste sentido a decisão
(32) A legitimidade ativa e o interesse processual do Parquet constam, ainda, dos arts. 3º e 7º da Lei n. 7.853/1989.
(33) PEREIRA, Ricardo José Macedo de Britto. Ação civil pública no processo do trabalho. Salvador: Editora JusPodivm, 2015. p. 200.
proferida pela Seção de Dissídios Individuais (SDI) do Tri-
bunal Superior do Trabalho ao julgar embargos opostos em
decorrência do não conhecimento de recurso de revista,
tendo o Acórdão ressaltado as seguintes razões:
“O Ministério Público sustenta que, ao contrário do entendi-
mento do acórdão embargado, é a ação civil pública a apro-
priada para obter condenação de entes Sindicais de se absterem
(obrigação de não fazer) de inserir determinadas cláusulas em
futuros acordos e/ou convenções coletivas que vierem a celebrar,
sob pena de multa.
Salienta que a competência para o exame da ação esta direta-
mente vinculada ao ajuizamento de uma ou outra (ação civil
pública ou ação anulatória). O pedido do MPT, portanto, é o
de que os Sindicatos Réus se abstenham de inserir em acordos
e/ou convenções coletivos que, no futuro, celebrem, cláusulas
que contemplem excesso de jornada e que diluam ou reduzam o
intervalo intrajornada.
Entende que a via estreita da Ação Anulatória, de caráter decla-
ratório, não admite a tutela pretendida. Lembra que não pediu
nulidade de cláusula já vigente, mas a condenação dos Réus a
não mais inserirem cláusulas com o conteúdo discriminado na
ACP em futuros instrumentos coletivos.
Pugna pela reforma do acórdão com base em dissenso de
julgados. Transcreve arestos para o confronto de teses.
O aresto oriundo da 1ª Turma deste Tribunal, às fls. 417/418,
que impulsionou o processamento do presente recurso care-
ce de especificidade. Senão vejamos:
RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COM-
PETÊNCIA FUNCIONAL. LOCAL DO DANO. VARA DO
TRABALHO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE NULIDA-
DE DE CLÁUSULA DE CONVENÇÃO COLETIVA DE TRA-
BALHO. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL DE FILIADOS
E NÃO FILIADOS AO SINDICATO. OBRIGAÇÃO DE FA-
ZER E NÃO FAZER. ADEQUAÇÃO. I – A ação civil pú-
blica poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou
o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, e será
proposta no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo
terá competência funcional para processar e julgar a causa
Trabalho, a delimitação da competência territorial da Vara
do Trabalho é disciplinada pela Orientação Jurisprudencial
n. 130 da SBDI-2 deste Tribunal, cuja ratio decidendi deixou
de ser aplicada, na espécie. II – É firme a jurisprudência no
sentido de que a ilegalidade de determinada lei (formal ou ma-
terial, caso da norma coletiva autônoma peculiar ao Direito
Coletivo do Trabalho) pode ser alegada em ação civil pública,
desde que a título de causa de pedir e, nesta hipótese, o con-
trole de legalidade terá caráter incidental, sem efeito erga
tória de cláusula coletiva não é possível cumulação do pedido
de condenação em dinheiro e o de cumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer (tutela inibitória), dada a sua natureza ju-
rídica declaratória. Recurso de revista conhecido e provido.”
(RR-800385-67.2005.5.12.0037, Relator Ministro Walmir
Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT de 29.05.2015).
A garantia de trabalho decente à pessoa com deficiência e a reforma trabalhista 153
Com efeito, como se pode observar da transcrição acima,
o referido paradigma oriundo da 1ª Turma deste Tribunal,
às fls. 417/418, acima transcrito, revela-se inespecífico, nos
moldes da Súmula n. 296, I, desta Corte, pois não trata da
hipótese destes autos, em que a egrégia Turma considerou que
o pedido formulado em ação civil pública – de que os requeridos
se abstenham de fazer constar nos instrumentos coletivos futu-
ros que celebrarem um com o outro, ou com quaisquer outras
entidades sindicais e empregadores, cláusulas que exorbitem o
limite máximo de labor de dez horas diárias, conforme preco-
exceto se houver prévia autorização do Ministério do Tra-
balho e Emprego – equivale, de forma oblíqua, à declaração
de nulidade das cláusulas coletivas que amparam as condutas
da empresa em detrimento da legislação vigente, que desafia o
ajuizamento de ação anulatória perante o Tribunal Regional.
Incide, portanto, na espécie o óbice contido na Súmula
n. 296, I, deste Tribunal.
Os outros dois arestos, transcritos às fls. 419/423, não se
prestam ao fim pretendido, porque oriundo da SDC, órgão
cujas decisões não está elencado no art. 894, II, da CLT, co-
mo capaz de propiciar o confronto de teses para estabelecer
o dissenso jurisprudencial.”
Processo: E-RR – 198000-54.2009.5.03.0152. Data de Julga-
mento:22.02.2018, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas
Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais,
Data de Publicação: DEJT 02.03.2018”.(34)
Porém, ao abrir um amplo leque de novas possibi-
lidades de negociação coletiva no art. 611-A da CLT,
conferindo-lhe prevalência sobre a norma estatal, a Lei
n. 13.467/2017 certamente provocará mudanças, não só
quanto à ampliação das hipóteses de cabimento da ação
civil pública, mas também no que se refere à necessidade
de conferir maior abrangência à ação anulatória, cada qual
com seus efeitos próprios, que passam a revestir-se de no-
tória relevância.
Neste novo cenário, a proteção dos interesses e direi-
tos coletivos deveria implicar em ampliação dos meios
disponíveis de acesso à justiça, admitindo-se, ao invés da
(34) No mesmo sentido, pode-se citar: “AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI N. 13.015/2014.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE DE CLÁUSULA DE CONVENÇÃO COLETIVA. NÃO CABIMENTO. Ante a demonstração de diver-
gência jurisprudencial, merece ser admitido o recurso de embargos.
Agravo conhecido e provido.
RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI N. 13.015/2014. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NULIDADE DE CLÁU-
SULA DE CONVENÇÃO COLETIVA. EFICÁCIA ULTRA PARTES. NÃO CABIMENTO. 1. Hipótese em que a e. Turma entendeu pelo
cabimento da ação civil pública, ao fundamento de que “quando o pedido de anulação de cláusula coletiva detiver caráter incidental,
com a cumulação de pedido de condenação, é cabível a ação civil pública”. 2. Entretanto, a teor do que prescreve o art. 3º da Lei
n. 7.347/1985, a Ação Civil Pública ostenta natureza eminentemente cominatória – ou seja, visa à imposição de condenação pecu-
niária ou ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou de não-fazer. Assim, na esteira de precedentes desta Corte, A Ação Civil
Pública, com eficácia ultra partes, não constitui meio adequado para veicular a pretensão do Parquet de ver declarada a nulidade de
cláusula de norma coletiva, que desafia o ajuizamento de ação própria perante o juízo competente. Precedentes.” (marcas nossas).
Processo: E-RR – 281-80.2014.5.01.0302. Data de Julgamento: 23.11.2017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I
Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01.12.2017.
(35) ALVIM, J. E. Carreira. Desvendando uma incógnita: a tutela antecipada antecedente e sua estabilização no novo Código de Pro-
cesso Civil. São Paulo: Revista de Processo MP/SP. n. 41. v. 259/ set. 2016. p. 177-207
restrição, maiores possibilidades de impugnação de acor-
dos coletivos e convenções coletivas que se mostrem como
contrárias ao ordenamento jurídico.
Nesse sentido, deve-se admitir o manejo da ação ci-
vil pública quando a impugnação à cláusula vigente está
restrita apenas à causa de pedir, não se constituindo, por-
tanto, em pedido, o qual, a seu turno, estará voltado à con-
cessão de tutela inibitória (obrigação de fazer / não fazer)
cujo escopo será o de evitar que em futuros acordos coleti-
vos ou convenções coletivas sejam inseridas cláusulas que
violem direitos fundamentais da pessoa com deficiência. A
pretensão veiculada, portanto, busca garantir integridade
do ordenamento jurídico, ao impedir que o ilícito se repita,
muitas vezes com efeitos irreversíveis.
Por outro lado, a valorização da negociação coletiva
vai exigir também nova configuração da ação anulatória
que busca impugnar, no pedido, cláusula coletiva existen-
te no momento presente, com o reconhecimento de que,
além de declaratória, agora passa a ter também natureza
cominatória, ante a previsão contida nos §§ 4º e 5º do
art. 611-A da CLT, abrindo a possibilidade da imposição da
obrigação de fazer/não fazer (tutela inibitória) em relação
a determinada cláusula que está em vigor, tendo por esco-
po impedir a violação ao ordenamento jurídico trabalhista,
assim garantindo a atividade satisfativa da jurisdição, com
a solução efetiva do conflito.
Esta vertente ampliativa da ação anulatória já fora si-
nalizada por Carreira Alvim(35), ao prever a possibilidade
cessão de “tutela antecipada em caráter antecedente, para
invocar em seu favor uma tutela liminar, quando a urgência
for contemporânea ao exercício da ação”, questão que se
reveste de notória importância na seara trabalhista, quando
se tornar imperioso fazer cessar de imediato os efeitos ne-
fastos, provocados por cláusula negociada ilegal, que viole
direitos fundamentais.
Destarte, imperioso reconhecer que a Lei n. 13.467/2017
(Reforma Trabalhista) abriu novos debates nesta seara, o
que certamente provocará a revisitação de conceitos, tanto
154
DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO – HOMENAGEM A ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO
no que se refere à ação civil pública ajuizada com o escopo
de inibir a inserção de cláusulas ilegais em negociações
futuras, quanto à ampliação do objeto e efeitos da ação
anulatória de cláusulas inseridas em acordos coletivos e
convenções coletivas, a fim de evitar que a valorização da
negociação coletiva seja utilizada de forma abusiva, em
afronta à ordem jurídica justa e efetiva, posta pelo orde-
namento constitucional, cenário em que a atuação fisca-
lizatória do Ministério Público se reveste de significativa
importância(36), notadamente quando se trata de questão
afeta à inclusão das pessoas com deficiência.
8. CONCLUSÃO
Assegurar trabalho decente à pessoa com deficiência,
conferindo-lhe um grau maior de proteção para ter auto-
nomia e acesso à inclusão social, significa reconhecer sua
dignidade.
As alterações promovidas pela Lei n. 13.467/2017, ao
inserir o art. 611-A na CLT estabelecendo a prevalência da
convenção coletiva e do acordo coletivo de trabalho sobre
a lei, devem ser interpretadas sob as balizas traçadas pelo
sistema protetivo garantido pela Constituição Federal, ex-
a adoção, por negociação coletiva, de qualquer postura dis-
criminatória no tocante a salário e critérios de admissão do
trabalhador com deficiência, assim mantendo incólume o
sistema de cotas.
Portanto, o exercício da autonomia privada coletiva
não pode violar os direitos fundamentais das pessoas com
deficiência, que foram assegurados pela Constituição Fe-
deral de 1988 não só em face do Estado, mas também nas
relações entre particulares.
Isto porque, o estímulo à inserção da pessoa com defi-
ciência não pode ser considerado apenas sob a perspectiva
privada. Possibilitar sua atuação como cidadão produtivo
e capaz de prover sua própria subsistência traz benefícios
(36) Sustentando posição ampliativa das pretensões deduzidas em Ação Civil Pública, cita-se OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de.
Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. 12, n. 40, p. 11-30, jan./jun. 2013, p. 26: “Em regra, não se presta a ação anulatória à obtenção
de tutela inibitória destinada a impedir a repetição da conduta contrária ao ordenamento jurídico. Quer dizer, a procedência da ação
anulatória materializada mediante a supressão dos efeitos de cláusulas ilícitas inseridas em acordos e convenções coletivas de trabalho
não impede que as entidades sindicais e empregadores signatários repitam redação idêntica em instrumentos normativos futuros. Para
essa hipótese, tão somente a ação civil pública, cujo objeto é a obrigação de fazer ou não fazer, poderá obstar efetivamente a conduta
contrária à ordem jurídica.
A ação civil pública representa o instrumento processual mais efetivo no combate a cláusulas inseridas em acordos e convenções
coletivas de trabalho, cuja redação contrarie direitos fundamentais sociais dos trabalhadores. Somente a tutela inibitória concedida
pela autoridade judicial será capaz de efetivamente preservar os interesses dos trabalhadores em face da conduta sindical que, inex-
plicavelmente, segue em rumo oposto. (...).
Buscando-se a efetiva tutela do bem jurídico violado, defende-se a possibilidade de cumulação da tutela inibitória (decisão condena-
tória) acrescida de provimento jurisdicional constitutivo negativo, com fundamento na amplitude de objeto da ação civil pública (Lei
n. 8.078/1990, art. 83), para fins de supressão do mundo jurídico da cláusula inserida em acordo ou convenção coletiva de trabalho
que seja atentatória aos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores.
Propõe-se, portanto, a cumulação de pedido condenatório, veiculado mediante tutela inibitória destinada a impedir a repetição da
cláusula impugnada em instrumentos normativos coletivos futuros, com pedido constitutivo negativo, próprio das ações anulatórias,
para fins de afastar do mundo jurídico os efeitos jurídicos da cláusula normativa impugnada.”.
para a própria sociedade, encerrando, assim, verdadeiro
interesse público primário.
Ademais, equivocado o argumento dos que resistem à
aplicação da lei sob a alegação de provocar custos, quan-
do o cumprimento da norma legal representa um investi-
mento, na medida em que otimiza o bom relacionamento
no ambiente de trabalho e fortalece os laços de cidadania,
lastreada no respeito às diferenças, o que resultará no reco-
nhecimento do empregador que cumpre sua função social,
o que gera efeitos relevantes ao atrelar seu nome a uma
boa imagem.
Imperioso ressaltar que o sistema garantista de pro-
teção à pessoa com deficiência milita não só em favor da
solidez das instituições republicanas, mas também em prol
do desenvolvimento sustentável do país, que deve ser las-
treado em meio ambiente laboral saudável, o que necessa-
riamente implica no convívio com a diferença, mediante a
vedação de práticas discriminatórias.
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