Fundamentalidade Do Direito À Saúde

AutorEduardo Braga Rocha
Páginas53-77
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FundamentaLIdade
do dIreIto À saÚde
2.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Quando se afirma que determinados direitos são dotados do
atributo da fundamentalidade, está-se, na verdade, reconhecendo que
esses direitos possuem uma especial dignidade e proteção, seja sob o
aspecto formal, seja sob o aspecto material.93
A fundamentalidade formal dos direitos decorre da previsão
constitucional, e apresenta as seguintes consequências relevantes: a)
como parte da Constituição escrita, os direitos fundamentais situam-
se no topo da ordem jurídica; b) eles encontram-se submetidos aos
limites formais e materiais ao poder de reforma; e c) têm aplicabilidade
imediata e vinculam os poderes públicos.94
Já a fundamentalidade material leva em consideração o con-
teúdo dos direitos, sendo considerados fundamentais os que forem
93 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Consti-
tuição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 378.
94 SARLET, 2005, op. cit., p. 86-87.
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54 a justiciabilidade do direito fundamental à saúde no brasil
indispensáveis à estrutura básica do Estado e da sociedade.95 José Jo-
aquim Gomes Canotilho esclarece que esta fundamentalidade pode
fornecer sustentação, por exemplo, para “[...] a abertura da consti-
tuição a outros direitos, também fundamentais, mas não constitu-
cionalizados, isto é, direitos materialmente mas não formalmente
fundamentais [...]”.96
Então, pode-se admitir a existência de direitos fundamentais em
sentido formal (direitos incorporados ao texto constitucional) e direi-
tos fundamentais em sentido material (direitos – consagrados ou não
na Constituição – relevantes para o Estado e para a sociedade).
Ressalte-se que os direitos fundamentais em sentido formal são
sempre materialmente fundamentais, havendo uma presunção absolu-
ta de que, se a Constituição eleva determinados direitos à condição de
direitos fundamentais, é porque considera que os respectivos direitos
possuem relevância social, sendo necessário que haja uma proteção ju-
rídica diferenciada.97 Cabe, pois, ao constituinte estabelecer os valores
que, no seu entendimento, se consideram importantes para a socieda-
de, evitando-se que sejam deixados ao livre-arbítrio do legislador.
Em sentido oposto, José Carlos Vieira de Andrade defende a exis-
tência de direitos fundamentais incluídos no texto constitucional que
não possuem a fundamentalidade material, e, com isso, seria possível
haver direitos apenas formalmente fundamentais, o que implicaria na
não extensão a estes das garantias especiais atribuídas aos direitos fun-
damentais em sentido formal e material. Observa o doutrinador que
o conteúdo desses direitos fundamentais (apenas em sentido formal)
não teria ligação com determinados critérios essenciais para a carac-
terização da fundamentalidade material (ex: princípio da dignidade da
pessoa humana).98
95 CANOTILHO, 2003, op. cit., p. 379.
96 Ibid., p. 379.
97 No mesmo sentido: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo
IV, 4. ed. Coimbra: Coimbra, 2008, p. 11; SARLET, 2005, op. cit., p. 93.
98 Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição
Portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2007, p. 77-83. O constituciona-
lista Manoel Gonçalves Ferreira Filho é adepto deste posicionamento, entendendo
ser possível haver direitos fundamentais somente formais, os quais ele denomina de
“falsos” direitos fundamentais. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos
do direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 283.

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