Fontes do Direito Tributário

Autor:Deusmar José Rodrigues
Ocupação do Autor:Advogado (Procurador da Fazenda Nacional) e Contador
Páginas:57-70
 
ÍNDICE
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7. 1 Vocábulo equívoco

A palavra fonte não é daquelas que se têm por unívocas. Pelo contrário, oferece, ao menos, dois significados.

No sentido trivial, fonte quer expressar o lugar de onde a água brota.

Do ponto de vista jurídico, a palavra fonte vem revelar a origem da norma de Direito.

7. 2 Espécies de fontes

As fontes podem ser classificadas em:

a) materiais ou substanciais ou de produção;

b) formais ou de conhecimento.

A fonte de produção revela quem ou qual o órgão que a elaborou. No caso de nossa disciplina, a vigente Constituição da Federação dispõe, no artigo 24, inciso I, que estão licenciados a legislar sobre Direito Tributário a União, os Estados e o DF. Vê-se que os Municípios não foram referidos na regra em questão. Mas a omissão, justificável dentro da técnica legislativa escolhida pelo constituinte originário, não obsta a que os Municípios exerçam sua competência privativa ou a concorrente, a teor do artigo 30 da Carta Política.

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Já as fontes formais ou de conhecimento são as espécies legislativas41aptas a introduzirem normas jurídicas no sistema tributário nacional.

7. 3 Fonte constitucional

Parece-nos que a imponente questão das fontes do Direito nos envia ao Direito Constitucional, mais precisamente, à Constituição do País.

O desiderato da Constituição é a ordenação do Estado e isso ela faz de duas maneiras. Ou ela regulamenta diretamente determinadas matérias, como no caso do disciplinamento quase exaustivo do ICMS, ou determina que órgãos e quais procedimentos deverão ser observados para regulamentação das matérias que ela não cuidou diretamente. A Constituição cumpre papel ambivalente. É simultaneamente fonte de Direito e norma que regula as fontes de Direito.

7. 4 Fontes formais superiores

Seguindo a idéia central esboçada nos itens precedentes, vamos tecer ligeiras considerações sobre as mais importantes fontes formais do Direito Tributário, abstendo-nos, por não ser este o propósito primeiro destas lições, de abordar as fontes materiais. As espécies a merecerem nossos comentários são aquelas previstas no artigo 59 e a referida no artigo 102, III, "b", ambos da CF/88.

7.4. 1 A Constituição Federal

É na Constituição que haveremos de encontrar a regência legal das matérias tributárias ou a referência a que espécie de veículo legislativo foi eleito para validamente inovar o sistema tributário.

O título VI da atual Constituição desenhou o Sistema Tributário Nacional. Nele encontramos quais são as espécie de tributos e seus

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fatos geradores, a quem pertence a competência para instituir certos impostos, quais as matérias que o constituinte reservou à lei complementar tributária, as limitações ao poder de tributar que conferem ao contribuinte uma série de direitos e garantias, a discriminação dos impostos da União, dos Estados e do DF e dos Municípios, bem como a partilha de receitas.

Da Constituição Federal ainda retiramos uma gama incomensurável de princípios expressos ou implícitos que servem de esteio à proteção de quem se vê às voltas com o fato gerador.

7.4. 2 Emenda constitucional

A emenda constitucional em nada se distancia de normas constitucionais, quando passa a integrar a Constituição. Quem a elabora é o constituinte derivado que, inclusive, terá de fielmente preservar as cláusulas pétreas e as limitações ao poder de tributar. Do contrário, as pessoas, órgãos ou entidades legitimadas poderão arguir a inconstitucionalidade da emenda, fazendo-a via Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn).

7.4. 3 Lei Complementar

Está pacificado no âmbito do c. Supremo Tribunal Federal (STF) que a técnica utilizada pela Constituição para exigir a edição de lei complementar é a literal, isto é, somente haverá necessidade de lei complementar quando a Magna Carta expressar ou tacitamente consignar que determinada matéria seja regulamentada por essa modalidade. Diz-se que tal matéria está sob a reserva de lei complementar. Essa seria uma categoria intermediária entre a Constituição e a lei ordinária.

O artigo 146 da CF/88 pôs sob reserva de lei complementar alguns temas de Direito Tributário. Por força dessa disposição e por regrarem tais matérias, a Lei nº 5.172/66 (CTN) e o DL nº 406/68 foram recepcionados pela nova ordem constitucional como leis complementares.

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A marca indelével das leis complementares, vista sob o ângulo formal, habita no artigo 69 da Superlei. Tais leis são aprovadas pela maioria absoluta dos membros de cada casa do Congresso Nacional.

7.4. 4 Lei ordinária

A lei ordinária é o veículo legislativo por excelência do Direito Tributário. Ela cria ou aumenta tributo, salvo nos casos de competência residual que requerem lei complementar42, na forma do que preveem o artigo 150, I, da CF/88 e o artigo 97 do CTN.

Esse ato legislativo primário cumpre o mister de ser a via preferencial do princípio da estrita legalidade no Direito Tributário. Pode-se dizer que a lei ordinária cumpre função residual. O que não for deslocado de seu âmbito pela Constituição, nele permanece.

7.4. 5 Lei delegada

A Constituição brasileira sufragou o primado ou princípio da separação dos poderes, dispondo no artigo 2º que são poderes da União, independentes e autônomos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Dessa prescrição decorre que é vedada, em regra, a delegação legislativa, ou seja, o poder Legislativo não poderá delegar ao poder Executivo, fora das permissões constantes do artigo 68, a elaboração de lei.

O uso de lei delegada na seara tributária é de todo controverso. A tributação representa, em essência, agressão estatal ao direito de propriedade, que também tem extração constitucional. A função da lei emanada do Poder Legislativo bifurca-se. Executa a função de fonte formal e de autorização do povo, por intermédio de seus representantes, que se autotributaria. E isso seria o bastante para impedir a delegação de matéria tributária. Essa posição fortaleceu-se com o advento da EC nº 3, de 17/03/93, que modificou a redação primitiva do § 6º do artigo 150 da Carta Política Federal.

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7.4.6 Medida provisória43O Poder estatal mostra-se indivisível; é uno. Malgrado essa uni-dade, há sua divisão funcional. Então, fala-se em Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.

O Poder Legislativo elabora as leis e fiscaliza os demais poderes.

O Poder Executivo e o Judiciário aplicam a lei. Aquele parcialmente a favor do interesse público; este imparcialmente na solução de casos concretos.

Nem sempre essa divisão, diga-se funcional, assim se exibe. A Constituição, rompendo o cânone da separação dos poderes, licencia outro Poder a exercer função que, a princípio, não lhe competiria. Foi o sucedido quando a Carta Máxima autorizou, no artigo 62, o Presidente da República a adotar Medidas Provisórias em caso de relevância e...

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