Descriminantes putativas fáticas - Putative decriminalizing facts
| Autor | Ameleto Masini Neto |
| Cargo | Pós-graduado pela Escola Paulista da Magistratura e Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus (FDDJ). |
| Páginas | 81-115 |
Descriminantes putativas fáticas
Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 5, p. 81-115, 200 9 81
DESCRIMINANTES PUTATIVAS FÁTICAS
PUTATIVE DECRIMINALIZING FACTS
Ameleto Masini Neto*
Resumo: este estudo visa elucidar uma das mais relevantes
divergências encontradas em nosso Direito Penal fundamental, qual
seja a natureza jurídica das descriminantes putativas por erro quanto
aos pressupostos fáticos do evento. Importante destacar que a
controvérsia em pauta só poderá ser efetivamente compreendida após
o aprofundado estudo do erro no Direito Penal. Isso porque ditas
justificativas imaginárias, como se verá, ora são consideradas erro de
proibição indireto, excluindo a culpabilidade, ora erro de tipo
permissivo, eliminando a tipicidade. O presente estudo tem, como
ponto de partida, a evolução dogmática das teorias do tipo, da
tipicidade e da culpabilidade. Analisa, em seguida, todas as
particularidades dos erros de tipo e de proibição. Por fim, analisa os
contornos das descriminantes putativas, dissecando as suas espécies e
consequências jurídicas, concluindo pelo esmero da denominada teoria
que remete à consequência jurídica, a qual considera o chamado erro
de tipo permissivo como um erro de proibição
sui generis
.
Palavras-chave: Penal. Descriminantes putativas por erro quanto
aos pressupostos fáticos. Natureza jurídica. Teorias. Erro de proibição
sui generis.
Abstract: this study aims to elucidate one of the most relevant
divergences which are found in our fundamental Penal Law, either the
legal nature of decriminalizing putative by mistake or the presupposed
facts of the event. It is important to bring out that the controversy in
discussion will only be effectively understood after the deep study of
the mistake in Penal Law. It happens because the imaginary
justifications, as it will be seen, first are considered as an indirect
mistake of prohibition, excluding the culpability, then as permissive
type of mistake, eliminating vagueness doctrine. The current study
has, as its bottom line, the dogmatic evolution of the theories
concerning type, vagueness doctrine and culpability. It analyses next
all the particularities of the mistakes of type and prohibition. Finally, it
analyses the outlines of the putative decriminalizing, dissecting their
* Pós-graduado pela Escola Paulista da M agistratura e Professor de Direito Penal
na Faculdade de Direito Professor Damási o de Jesus (FDDJ).
Ameleto Masini Neto
Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 5, p. 81-115, 2009 8 2
species and legal consequences, concluding by the great care of the
named theory that refers to the legal consequence, which considers
the so-called mistake of permissive type as a mistake of
sui generis
prohibition.
Keywords: Penal. Putative decriminalizing by mistake as for the
presupposed facts. Legal nature. Theories.
Sui generis
prohibition mistake.
INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por desiderato analisar a natureza jurídica das
descriminantes putativas fáticas.
Para uma perfeita compreensão acerca do referido tema, mister se
faz um prévio estudo sobre o erro jurídico-penal, suas espécies e
consequências jurídicas.
As descriminantes putativas só devem ser estudadas após a
completa compreensão dos institutos acima mencionados. Isso porque
essas justificativas imaginárias, como se verá, ora são consideradas
erro de proibição, excluindo a culpabilidade, ora erro de tipo,
eliminando a tipicidade.
O presente estudo, então, parte da evolução dogmática da teoria
do tipo, perscrutando suas nuances e analisando, em seguida, a
tipicidade penal e as teorias da culpabilidade.
Examina, por fim, os contornos das descriminantes putativas,
dissecando as suas espécies e buscando, por derradeiro, demonstrar o
esmero da denominada teoria que remete à consequência jurídica, a
qual considera o chamado erro de tipo permissivo como um erro de
proibição
sui generis
ou erro eclético.
1. EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DA TEORIA DO TIPO
1.1. Noção de tipo legal
Tipo significa modelo sintético de conduta abstratamente descrito
em lei e ameaçado por pena.
Vejamos alguns conceitos encontrados na doutrina pátria e
estrangeira:
1) “É a descrição abstrata de uma conduta” (NUCCI, 2008, p. 160).
Descriminantes putativas fáticas
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2) “É a descrição concreta da conduta proibida, ou seja, do
conteúdo ou da matéria da norma” (WELSEL, 1970, p. 76).
Sendo a conduta proscrita pela norma, estaremos diante de um
tipo proibitivo; sendo obrigatória, o tipo será denominado devido e,
finalmente, se a conduta legalmente descrita for permitida, o tipo
deverá ser chamado de permissivo. Assim, os tipos podem ser:
incriminadores (proibitivos ou mandamentais) e permissivos.
Os tipos incriminadores estão na Parte Especial do Código Penal
(CP) e na legislação penal especial e extravagante. Já na Parte Geral
do CP encontramos apenas tipos permissivos (art. 23).
O tipo legal é composto de um título (rubrica marginal), de um
preceito primário e de um preceito secundário. O legislador, ao utilizar
o sistema de rubricas marginais, fornece uma síntese do bem
protegido, apresentando importante chave hermenêutica. A partir da
identificação do bem jurídico protegido é que se extrairá do texto legal
sua virtude disciplinadora, concluindo quanto às ações capazes de
afligir ou pôr em risco o objeto jurídico (AZEVEDO, 2002, p. 34).
Sobre os preceitos primário e secundário, oportuna a transcrição
de trecho da obra de Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 160):
b) preceito primário: é a descrição da conduta proibida, quando se
refere ao tipo incriminador, ou a conduta permitid a, referin do-se a o
tipo penal permissivo. Dois exemplos: o preceito primário do tipo
preceito primário do tipo permissi vo do art. 25 do Código Pe nal, sob a
rubrica “legítima defes a”, é “repelir injusta agressão, atual ou
iminente, a direito próprio ou de terceiro, usando moderadamente os
meios necessários”; c) preceito secundário: é a parte sancionadora,
que ocorre somente nos tipos incrim inadores, estabelecendo sanção
penal. Ex.: no crime de homicídio simples, o preceito secundário é
“reclusão, de seis a vinte anos”.
1.2. Funções do tipo legal
O tipo legal tem a função de garantir que as pessoas não sejam
surpreendidas com incriminações por condutas não tipificadas. Da edição
de uma lei penal, exsurge um conjunto de garantias para os cidadãos, que
não serão processados senão quando o fato for descrito em lei (
lex
scripta
), com aprovação pelo parlamento (
lex populis
), taxativa (
lex certa
),
prévia (
lex praevia
), inteligível (
lex clara
) e estrita (
lex stricta
).
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