Fase probatória
| Autor | Henrique Macedo Hinz |
| Ocupação do Autor | Mestre e Doutor em Direito do Trabalho - PUC-SP |
| Páginas | 72-91 |
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Não deve haver nenhuma dúvida de que a fase probatória é a mais importante dentro de todo o processo. Assim, tanto o advogado do reclamante quanto o da reclamada devem buscar fazer a melhor prova possível, com vistas a garantir a perfeita defesa de seu constituinte.
Provar significa demonstrar a verdade de uma afirmação. É pela prova que as partes buscam "reconstruir" para o juiz os fatos ocorridos na relação de trabalho havida, de modo que restem evidentes as violações (de acordo com o reclamante), ou não (de acordo com a reclamada), ao direito.
A prova não tem nenhuma outra finalidade senão a de formar a convicção do juiz acerca dos fatos da causa e do direito que fundamenta a pretensão deduzida em juízo, ou seja, ela só serve, e só deve ser produzida, com vistas a convencer o juiz.
O princípio constitucional que rege a questão vem previsto na Constituição Federal, em seu art. 5a, LV,39 que estabelece o direito ao contraditório e à ampla defesa.
A fase probatória, propriamente dita, se inicia após a entrega da defesa pela reclamada, quando frustradas as tentativas de acordo, conforme estipula o art. 848 da CLT.40
No que se refere aos meios pelos quais as partes podem fazer suas provas, tem-se que todos eles, ainda que não especificados, são hábeis a provar a verdade dos fatos em que se funda a ação, conforme dita o art. 332 do CPC.41
Em linhas gerais, pode-se dizer que as partes podem, em audiência, comprovar a alegação dos fatos ou direito que alegam pelo depoimento pessoal da parte contrária e pela oitiva de testemunhas e de peritos etc.
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Mas, antes de adentrar nessas formas de prova, é importantíssimo tecer alguns comentários acerca da distribuição do ónus da prova no processo do trabalho, questão que gera confusão a alguns, é desconhecida de outros poucos, mas é imprescindível para todos os que atuam na Justiça do Trabalho.
Muitos advogados se irritam com juizes que indeferem as perguntas que pretendem fazer à parte contrária ou à testemunha. Equívocos à parte do magistrado, é fato que se percebe que o advogado, procurando garantir a perfeita defesa de seu cliente, e às vezes não tendo muita certeza sobre "quem" tem de provar o quê, acaba por elaborar um extenso rol de perguntas a serem feitas, e que acabam sendo, em sua maioria, indeferidas pelo juiz.
A parte pode ter o ónus de provar (A) o direito sobre o qual se funda sua pretensão ou (B) os fatos que levam à aplicação do direito, de forma favorável, aos seus interesses.
A prova de direito, que não diz respeito à audiência trabalhista, objeto da presente obra, se funda no art. 337 do CPC, segundo o qual:
CPC, art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
Assim, quando a pretensão do reclamante se fundar em norma municipal, estadual, direito estrangeiro ou consuetudinário (incluem-se aqui as normas co-letivas — convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho), deverá ele fazer a prova da existência e vigência destas. As normas federais são de conhecimento do juiz, não havendo necessidade de sua prova. De se recordar, por oportuno, que a prova dessas normas deve ser feita com a petição inicial,42 no caso do reclamante, e na contestação,43 pela reclamada, sob pena de preclusão.
Mas, em audiência, o que se procederá à prova são os fatos alegados pelo reclamante e os eventualmente alegados pela reclamada. E que fatos são esses?
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Fatos controvertidos: controvertidos são os fatos que, alegados por uma das partes, são negados pela outra. Onde não houver controvérsia, não há necessidade de se fazer prova. Assim, se o reclamante ou a reclamada é declarado confesso, ao "desconhecer" o fato em seu depoimento pessoal, não haverá necessidade de se fazer prova, por exemplo, testemunhal, desse fato.
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Fatos relevantes: relevantes são os fatos necessários para a decisão sobre o pedido formulado. Se o reclamante pretende receber pelos minutos supri-
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midos de seu intervalo para refeição e descanso, é irrelevante saber se na reclamada havia ou não refeitório: importa saber, é relevante saber, se teve ele suprimido seu intervalo, como por ele alegado, ou não. Afinal, de nada adiantaria a empresa possuir um restaurante muito bonito e sofisticado, se o reclamante não podia fazer suas refeições, lá ou no posto de serviço.
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Fatos pertinentes: pertinentes são os fatos que dizem respeito à causa, às pretensões e alegações a serem apreciadas pelo juiz na sentença. Assim, impertinente será a pergunta que busque saber se a testemunha recebia pagamentos de forma não contabilizada, o famoso "por fora", quando o que se discute nos autos é o fato de o reclamante dizer que o recebia. A pergunta relevante, nesse exemplo, é se a testemunha presenciava o reclamante recebendo o "por fora".
Na seção de anexos (Anexo 7), apresentamos um quadro geral com fatos relevantes a serem eventualmente usados na instrução trabalhista.
Não há necessidade de cada uma das partes provar todos os fatos por ela alegados, muito menos todos os alegados pela parte contrária. A legislação processual, considerando a facilidade e capacidade de realização da prova, distribui o ónus probatório entre os litigantes.
Ónus é uma faculdade, é um encargo, atribuído a cada uma das partes que, se não exercido, gera consequências processuais. Ninguém é obrigado a fazer nenhuma prova: se o fosse, o descumprimento lhe geraria uma sanção. Sendo um ónus, e não se desincumbindo a parte de seu cumprimento, pode sofrer como prejuízo processual, por exemplo, a confissão quanto à alegação da parte contrária.
Na doutrina e na jurisprudência, há uma certa discussão acerca da aplicabilidade, ou não, do disposto no art. 333 do CPC ao processo do trabalho. Explica-se: o art. 769 da CLT44 estabelece que as disposições do processo civil serão aplicadas ao processo do trabalho quando este for omisso e quando não violar seus princípios. Ou seja, há dois requisitos para a aplicação, no processo do trabalho, de disposições do direito processual comum: (A) omissão da matéria na CLT e (B) a disposição do processo civil não violar os princípios do processo do trabalho.
Muito bem. A CLT, ao tratar da distribuição do ónus da prova, não é omissa, pois que ela é regulada pelo art. 818 da CLT, que estabelece:
CLT, art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
Alega-se, como motivo para a aplicação do art. 333 do CPC, o fato de este ser mais "técnico", mais "científico". Afinal:
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CPC, art. 333. O ónus da prova incumbe:
I — ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Assim, se em audiência o juiz ou a parte contrária cria algum óbice à realização de uma prova, fundando-se no art. 333 do CPC, pode o advogado da parte prejudicada fundamentar sua discordância, a princípio, pela circunstância de que a CLT não é omissa quanto à distribuição do ónus probatório, ante o que dispõe o art. 818 anterior, não havendo que se falar em subsidiariedade do CPC.
Mas há outra questão, relevantíssima e pouco usada pelos advogados: o disposto no art. 6a, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, a saber:
CDC, art. 6e São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII — a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ónus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Na relação de consumo, a exemplo do que ocorre na relação de trabalho, há um sujeito contratual hipossuficiente (empregado/consumidor), e outro não (empregador/fornecedor). E o art. 769 da CLT anteriormente analisado diz da aplicabilidade das disposições do direito processual comum, não do direito processual civil.
Assim, verificando o juiz do trabalho a impossibilidade de realização da prova quando esta couber ao reclamante, poderá (atenção: é faculdade, não obrigação do juiz) ocorrer a inversão do ónus probatório, em favor da parte hipossuficiente.
Será esse o caso, por exemplo, do trabalho doméstico: como pode o empregado fazer prova de suas alegações se todas as possíveis testemunhas são de relacionamento pessoal do empregador? Nessas hipóteses, e com base no referido art. 6a, VIII, do CDC, pode o juiz, de forma fundamentada, inverter o ónus da prova.
ATENCAO A inversão do ônus da prova ocorrerá na hipótese do art. 6 do CDC acima analisado. Nos demais casos, poderá haver inver º, VIII, - são na ordem dos depoimentos. Explica-se: a finalidade do depoimento pessoal é a obtenção da confissão judicial da parte (vide item 4.3). Com a finalidade de obter a celeridade processual, o juiz procura ouvir primeiro quem tem o maior ônus probatório no feito, pois se essa parte confessar, estará abreviada a audiência. Normalmente, em face de o reclamante ter feito os pedidos, impugnados pela reclamada, costuma o juiz primeiramente tomar o depoimento pessoal do reclamante e, posteriormente, da reclamada. Por sua vez, se se discute a nulidade da justa causa aplicada ao...
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