Falsos distanciamentos e reais diferenças entre common law e civil law
| Autor | Túlio de Medeiros Jales |
| Cargo | Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Mestre em Constituição e Garantias de Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN) |
| Páginas | 377-402 |
Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP.
Rio de Janeiro. Ano 11. Volume 18. Número 1. Janeiro a Abril de 2017
Periódico Quadrimestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ
Patrono: José Carlos Barbosa Moreira. ISSN 1982-7636. pp. 377-402
www.redp.uerj.br
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FALSOS DISTANCIAMENTOS E REAIS DIFERENÇAS ENTRE COMMON LAW
E CIVIL LAW
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FALSE DISTANCES AND REAL DIFFERENCES BETWEEN COMMON LAW
AND CIVIL LAW
Túlio de Medeiros Jales
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande
do Norte (UFRN). Mestre em Constituição e Garantias de
Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte
(UFRN). Doutorando em Direito do Estado pela Universidade
de São Paulo.
tulio_jales@hotmail.com; tuliojalesadv@gmail.com
RESUMO: O trabalho defende ser equivocado utilizar supostas distinções ontológicas entre
common law e civil law para explicar tanto a diferença de hierarquia normativa entre leis e
precedentes quanto uma assimetria metodológica na aplicação desses dois tipos normativos.
Desenhando as transformações que o acolhimento da perspectiva pós positivista lança à
temática das tradições jurídicas, encampa a hipótese de que a diferença entre as duas famílias
jurídicas é fruto do acolhimento de contestáveis teses do positivismo jurídico. A confirmação
da hipótese indica a necessidade de buscar alternativas para explicar diferenças entre
ordenamentos jurídicos que não estejam fundadas nas categorias das tradições jurídicas.
PALAVRAS-CHAVE: Civil Law. Common Law. Pós Positivismo. Convergência de
Tradições Jurídicas.
ABSTRACT: The paper argues that it is wrong to use supposed ontological distinctions
between common law and civil law to explain both the difference of normative hierarchy
between laws and precedents and a methodological asymmetry in the application of these
two normative types. Drawing the transformations that the reception of the post positivist
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Artigo recebido em 08/02/2017 e aprovado em 25/04/2017.
Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP.
Rio de Janeiro. Ano 11. Volume 18. Número 1. Janeiro a Abril de 2017
Periódico Quadrimestral da Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ
Patrono: José Carlos Barbosa Moreira. ISSN 1982-7636. pp. 377-402
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perspective throws at the theme of juridical traditions, it assumes the hypothesis that the
difference between the two legal families is fruit of the reception of contestable theses of the
legal positivism. The confirmation of the hypothesis indicates the need to seek alternatives
to explain differences between legal orders that are not based on the categories of legal
traditions.
KEYWORDS: Civil Law. Common Law. Post Positivism. Convergence of Legal
Traditions.
1. INTRODUÇÃO
A intenção do artigo é dissipar uma cortina de fumaça produzida por certas
abordagens teóricas que pretendem caracterizar o uso de precedentes judiciais em
ordenamentos jurídicos a partir de diferenças na natureza, ou na essência das tradições
jurídicas do common law e do civil law. Nesse contexto, dois acervos de supostas diferenças
se elevam. O primeiro relaciona-se a distinções no reconhecimento de fontes jurídicas em
ambas as tradições; o segundo refere a existência de métodos diferenciados para a aplicação
e interpretação do direito em cada uma delas. Defendendo o processo de assemelhação entre
as famílias jurídicas
2
, o trabalho seguirá a linha da tese da convergência de tradições para
sustentar que dessemelhanças entre ordenamentos jurídicos a respeito do reconhecimento e
da aplicação do direito judicial não decorrem diretamente da pertença de um sistema à
determinada tradição jurídica.
O argumento fundamental para hipótese é que, desbordando um movimento de
convergência, o pós-positivismo jurídico conseguiu desdiferenciar as duas principais
famílias jurídicas ocidentais, o que, por implicação, capitulará qualquer intenção de se
2
Em de 1982, Guido Calabresi publicou tese, então inovadora, sustentando estar o sistema do common law
estadunidense entrando em um período em que os estatutos legislativos concorreriam de igual para igual com
os precedentes na oferta de soluções aos casos jurídicos. Segundo Calebresi, o avanço dos estatutos ocorria em
razão das cortes não terem sido capazes de escrever o direito na velocidade reclamada pelo mundo moderno.
Ainda mais longínqua, de 1964 , é a obra magna de René David na qual o professor francês anteviu a
possibilidade de juízes da tradição romano-germânica verem-se obrigados a seguir precedentes
2
. No fim do
século XX, em um dos mais importantes estudos comparativos sobre o uso d e precedentes entre países de
tradição romano-germânica e países de cultura anglo-saxã, Neil MacCormick e Robert Summers insinuam que
o contraste metodológico e conceitual entre co mmon law e civil law pode, em verdade, nunca ter existido. Ao
longo dos anos, explicações para o sincretismo entre modelos antes vistos como distintos surgiram sob diversos
enfoques
2
; a diversidade de elucidações não abalou, contudo, a premissa de que a convergência, de fato, ocorre
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