Férias

AutorCláudia Salles Vilela Vianna
Ocupação do AutorAdvogada, Mestra pela PUC/PR, Conferencista e Consultora Jurídica Empresarial nas Áreas de Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, Coordenadora dos cursos de pós-graduação da EMATRA/PR e PUC/PR
Páginas401-425

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15.1. Convenção n 132 da Organização Internacional do Trabalho - OIT - Consideráveis Modificações na Legislação de Férias
15.1.1. Vigência

Com a publicação do Decreto n. 3.197, em 6.10.1999, instituto de promulgação da Convenção n. 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre Férias Anuais Remuneradas, várias alterações foram incorporadas em nossa legislação. Entretanto não é unânime a opinião dos doutrinadores sobre os efeitos jurídicos da ratificação pelo Brasil de determinada Convenção Internacional. Divergem, pois, os juristas, se imprescindível ou não a existência de lei para que comece a vigorar, perante nosso ordenamento jurídico interno, as disposições contidas nas referidas Convenções.

Partilhamos da corrente doutrinária que defende a vigência das Convenções independentemente de lei específica (teoria monista), uma vez que:

· A Constituição Federal/88, ao determinar sobre a recepção dos tratados internacionais em nosso ordenamento jurídico, estabelece competir privativamente ao presidente da República a celebração de tratados, convenções e atos internacionais, mas determina também que estes estejam sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Assim, e conforme expressamente previsto no texto constitucional, cabe ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Ora, determina então a CF/88 que o tratado internacional deve ser aprovado pelo Presidente da República, sendo também submetido à aprovação do Congresso Nacional, para que participe do ato e se responsabilize também por ele. Uma vez aprovado, estará o tratado internacional referendado, e, por essa forma, obterá então toda eficácia legal de que necessita para que se encontre vigente em todo o território nacional - CF/88, art. 84, VIII e art. 49, I.

· Ainda o texto constitucional, referindo-se aos tratados internacionais (CF/88, arts. 5º, § 2º e 105, III, a), concede-lhes a eficácia jurídica necessária, reconhecendo sua vigência perante o ordenamento jurídico interno.

Cumpre ainda ressaltar a existência de doutrinadores que, adeptos da Teoria do Conglobamento, entendem não se encontrar em vigor a Convenção n. 132. Para a Teoria do Conglobamento, não é possível extrairmos um ou outro artigo de determinado instituto legal para incorporá-lo ao nosso ordenamento jurídico. A norma legal é analisada em seu conjunto e, se assim mais benéfica, subs-titui a norma anterior.

Entendo pela Teoria da Incidibilidade dos Institutos Jurídicos, na qual nos é permitido extrair de diversos institutos distintos as normas mais benéficas. O art. 620 da CLT demonstra, inclusive, a adoção desta teoria pelo legislador brasileiro, ao determinar prevalecer a condição mais favorável ao trabalhador, quando do confronto entre a Convenção Coletiva de Trabalho e o Acordo Coletivo de Trabalho. Confira-se:

Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sôbre as estipuladas em Acôrdo.

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Nestes termos determinava, também, o Precedente Administrativo n. 47, do Ministério do Trabalho e Emprego, o qual não mais se encontra em vigor, tendo sido cancelado pelo Ato Declaratório n. 10, de 3.8.2009. Era a redação do Precedente a seguinte:

47 - CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVOS. HIERARQUIA DE NORMAS AUTÔNOMAS. TEORIA CUMULATIVA. Ao dispor que as condições estabelecidas em convenção coletiva, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo, a CLT adotou a teoria cumulativa. Não haverá, portanto, prevalência de toda a convenção sobre o acordo, mas serão aplicadas as cláusulas mais favoráveis, independentemente de sua fonte. Referência Normativa: Art. 620 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Concluímos, pois, encontrar-se em pleno vigor a Convenção n. 132 da OIT, tratado internacional autoexecutável e, como tal, direito e garantia constitucional, complementando, alterando e, até mesmo, revogando a legislação preexistente.

Cabe ao leitor desta obra, que partilhar deste mesmo entendimento, procedendo às alterações trazidas por esta Convenção quando da prática trabalhista, as quais estarão a seguir relacionadas. Entretanto, optando o leitor pela não adoção da Convenção n. 132 da OIT, seja porque entende necessária e imprescindível a existência de lei ou se porque adepto da Teoria do Conglobamento, deverá proceder conforme os preceitos contidos na CLT e que se encontram explicados nesta edição, nas páginas seguintes.

Note-se, ainda, que a jurisprudência sobre a vigência (ou não) da Convenção 132 não é pacífica. O próprio TST se contradiz quanto ao tema, posto que alterou no ano de 2003 a redação da Súmula 261 (posteriormente à Convenção 132), na qual garante o direito a férias proporcionais para pedidos de demissão com menos de 1 ano de contrato (conforme regra da Convenção 132) e alterou em 2004 a redação da Súmula 171 (também posterior à Convenção 132) determinando que nas rescisões por justa causa o trabalhador não tem direito a férias proporcionais (posição contrária à Concenção 132). Confiram-se:

"Súmula n. 261 - FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais."

Súmula n. 171 - FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ 5.5.2004 - Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado n. 51).

Confiram-se, ainda, os seguintes julgados, contraditórios:

"CONVENÇÃO 132 DA OIT - INAPLICABILIDADE. Embora existente a ratificação da Convenção n. 132 da OIT (Decreto Legislativo n. 47/81), com promulgação pelo Executivo Federal (Decreto n. 3.197/99), esta não derrogou o disposto no art. 146 da CLT, que trata de matéria atinente ao pagamento de férias quando da cessação do contrato de trabalho. Como se vê, a matéria é disciplinada pelo art. 146 da CLT, que estabelece, em seu parágrafo único, que as férias proporcionais são devidas na cessação do contrato de trabalho, à exceção da hipótese de dispensa por justa causa, o que é o caso dos autos. Sentença que se reforma." (TRT 9ª Região - Processo 01563-2011-072-09-00-0 - Aço 47803/2012 - 6ª Turma - Relator Sérgio Murilo Rodrigues Lemos - DEJT de 16.10.2012)

"FÉRIAS EM DOBRO. EMPREGADO DOMÉSTICO: À luz do art. 7º, parágrafo único da Constituição Federal, c/c art. 2º da Lei n. 5.5859/73 e Convenção 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil, em 23.9.1998, e inserida à ordem jurídica pelo Decreto n. 3.197/99, em 6.10.99, aplicável ao empregado doméstico a dobra de que trata o art. 137 da CLT. PERITO JUDICIAL. MÉDICO ESPECIALISTA NA PATOLOGIA QUE ACOMETE O PERICIADO: O perito não precisa ser especialista na doença que acomete a parte, pois a função dele não é dar diagnósticos e tratamentos, mas sim avaliar se existe incapacidade laborativa ou não e se esta guarda nexo com a atividade laboral desenvolvida." (TRT 9ª Região - Processo 12486.2011.010.09.00-8 - Aço 42363/2012 - 4ª Turma - Relatora Márcia Domingues - DEJT de 14.9.2012)

Em recente decisão, o TST parece ter definido a questão, compreendendo pela não aplicação da Convenção 132 da OIT, já que esta, em seu conjunto, seria menos benéfica ao trabalhador que as disposições da CLT (teoria do conglobamento). Confira-se:

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"RECURSO DE REVISTA. JUSTA CAUSA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO N. 132 DA OIT. NÃO APLICAÇÃO. Discute-se nos autos a aplicação do art. 146 da CLT em conflito com a Convenção 132 da OIT, que garante ao trabalhador o direito às férias proporcionais, independente do motivo da rescisão contratual em conflito. Quanto à matéria, esta Corte Superior solucionou a questão por meio da edição da Súmula n. 171, entendendo que mesmo após a edição da referida convenção, o...

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