Extinção do contrato por iniciativa do empregador
| Autor | Pedro Proscurcin |
| Ocupação do Autor | Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor de Direito na FECAP/SP |
| Páginas | 289-298 |
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O empregador, no uso do seu poder diretivo e de proprietário da empresa, poderá demitir qualquer trabalhador quando lhe aprouver. Não temos a estabilidade e a existência do FGTS é a senha para a demissão ser considerada legal. Tanto é verdadeira essa afirmação que o TST baixou há tempos a seguinte jurisprudência uniforme: "Súmula n. 98-I. A equivalência entre os regimes do FGTS e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não económica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças"217. Há dois tipos de demissões: sem justa causa e com justa causa. Veremos as diferentes consequências jurídicas de cada uma delas.
A expressão "sem justa causa" é sinónima de arbitrária, como vimos. Significa que não há motivo e, mais que isso, não precisa de motivo no nosso sistema. Assim, decidindo pela demissão, o empregador deve obedecerão ritual legal. Se o contrato for por prazo indeterminado, deverá conceder o aviso-prévio para que seja trabalhado ou indenizado, caso em que o trabalhador fica desobrigado de cumpri-lo. O empregador deverá fazer os cálculos dos direitos a serem pagos. O art. 477 da CLT determina que a base de cálculo deverá ser a maior recebida na empresa.
Os empregados com mais de um ano de serviço na empresa terão a sua rescisão consumada e homologada no Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho, sem ónus às partes. O pagamento dos direitos será em cheque visado ou dinheiro. O patrão que fizer algum tipo de compensação justificada nunca excederá a um mês de trabalho. Nos contratos a prazo ou com o cumprimento do aviso-prévio, o pagamento será no "primeiro dia útil imediato ao término do contrato". Quando da
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ausência de aviso-prévio ou dispensa de seu cumprimento (indenização), o pagamento será até o "décimo dia a contar da notificação da demissão" (§§ 4a, 5a e 6a, alíneas a e b, do art. 477 da CLT).
Nas antigas indenizações portempo de serviço dos contratos por prazo indeterminado anteriores ao regime do FGTS, o empregador pagava um mês de salário pelo número de anos ou frações superiores a seis meses218. Nos dias que correm, todos os empregados estão sob o regime do FGTS. Os trabalhadores, além dos direitos sociais, recebem as guias para saque na CEF do FGTS mensalmente depositado, mais as parcelas das verbas rescisórias e da multa adicional de 40%, pela rescisão do contrato.
Para os contratos a prazo determinado que terminassem na data prevista não havia indenização ou aviso. O final era conhecido desde o seu início. Porém, se o empregador rompe esse contrato antes de seu término, "será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo (final) do contrato" (art. 479 da CLT). Nesses casos, também será considerado o salário mensal (por exemplo, contrato de oito meses de prazo; ruptura no final do 4o mês: faltam quatro meses, de tal modo que a indenização será de dois salários, isto é, metade). Caso, nos contratos por prazo determinado, houvesse cláusula com direito recíproco (das duas partes) de rescisão a qualquer tempo, o tratamento seria igual ao contrato por prazo indeterminado (art. 481). Nos contratos a prazo determinado, todos os demais direitos estão assegurados, menos o aviso-prévio, como vimos, e a multa do FGTS. Não se deve esquecer de que as gestantes deverão permanecer empregadas durante todo o período de estabilidade, embora tenham contratos a prazo certo (ver Capítulo sobre O Trabalho da Mulher).
Numa rescisão sem justa causa de contrato por prazo indeterminado com mais de um ano de duração, por exemplo, um ano e seis meses, os direitos seriam os seguintes: aviso-prévio; férias vencidas (se ainda não foram gozadas) com mais um terço de abono; férias proporcionais, com o abono de um terço; décimo terceiro proporcional (pois o do ano anterior deve ter sido pago); saldo salarial; outra verba convencional, se existir o direito; guias para levantamento do FGTS; guias do seguro-desemprego; multa de 40% sobre os depósitos do FGTS. Peço aos alunos que não se esqueçam de incluir, nos cálculos das férias proporcionais e do 13a salário, mais um doze avos relativo ao aviso-prévio, cujo período é contado para todos os efeitos legais. Caso existam, por exemplo, horas extras habituais, comissões que integram o salário ou outras verbas costumeiras, estas deverão ser integradas nas verbas trabalhistas e pagas com os direitos mencionados.
Vamos tratar dos motivos que autorizam o empregador a demitir o seu empregado por justa causa, isto é, sem o pagamento dos direitos trabalhistas. Pior do que a demissão normal, só pode ser a com justa causa. Ajusta causa é entendida como
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uma falta tão grave que faz desaparecer a confiança219. O empregado cometeu um ato culposo ou doloso; a seguir, veremos todos eles. A relação fica tão abalada, e a confiança, quebrada, a ponto de tornar impossível a convivência e o prosseguimento da relação de emprego.
Ajusta causa tem de cumprir certo ritual, ou certos requisitos. A falta que justifica a ruptura contratual por justa causa tem de estar vinculada ao trabalho. Precisa estar prevista em (1) lei, taxativamente. Se a lei não contemplartal fato como falta, aquele fato não é falta, muito menos falta grave.
A aplicação da penalidade máxima trabalhista deve ser (2) imediata. Rapidamente, ou seja, a falta deve ser apurada de pronto, sob pena de esquecimento ou de perdão. Não é aceitável punir depois de a ferida estar cicatrizada. A penalidade deve ser proporcional à falta e não pode ter qualquer caráter de vendeta, sob pena de nulidade.
Reitera-se, a penalidade deve ser justa. É necessária a (3) proporcionalidade entre a falta praticada e a punição aplicada. Para um atraso ao trabalho, não faz sentido uma suspensão do trabalho. Certamente uma conversa com o empregado resolve um problema como esse. Obviamente, não funcionando a conversa e continuando os atrasos, a empresa estará autorizada a aplicar penas menos brandas. Por exemplo, o empregado que comete furto ou roubo praticou falta gravíssima. Nesse caso, a rescisão por justa causa é justa. A proporcionalidade deve significar penalidade justa, por isso, a empresa deve evitar subjetividades. O fato deve ser analisado criteriosamente, para que a empresa não tenha de voltar atrás na punição.
Se for aplicada uma suspensão em razão de uma falta, é inadmissível rescindir o contrato por justa causa na volta do empregado. Não podem existir duas penalidades para a mesma falta praticada. Esse requisito é conhecido no Direito do Trabalho como (4) "non bis in idem" (não duas vezes a mesma pena). Reitera-se, o direito não admite mais de uma pena para a mesma falta, nem o Direito Penal. A falta grave tem de ser verdadeira. Não se pense em enganar um juiz.
Por fim, nas rupturas de contrato por falta grave por iniciativa patronal, a prova da justa causa é do empregador. O mesmo se dá no caso de o empregado promover a rescisão...
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