Execução fiscal - 1ª fase

Autor:Íris Vânia Santos Rosa
Páginas:111-156
 
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3. EXECUÇÃO FISCAL – 1ª FASE
3.1 Aspectos Gerais
3.1.1 Teoria Geral do Processo e Execução Fiscal
Diante de todas as considerações de direito material e
processual até agora desenvolvidas, faz-se de extrema impor-
tância apresentar, objetivamente, alguns conceitos que de for-
ma ampla representam as estacas basilares do momento nor-
mativo já comentado: em que se instaura a norma secundária.
Sabemos que a Constituição Federal delimita as compe-
tências, e que, a competência85 para a prestação jurisdicional
está repartida pelos diversos órgãos do Poder Judiciário. Es-
tamos nos referindo à JURISDIÇÃO86 que representa a ativi-
dade estatal que tem como composição os conflitos de interes-
ses; trata-se de um DEVER que corresponde a um DIREITO;
DEVER de solucionar conflito de interesse. A Jurisdição divi-
de-se em: contenciosa e voluntária (atividade administrativa
atípica desenvolvida pelo Poder Judiciário).87
85. Trata-se da Competência Jurisdicional definida por Tácio Lacerda Gama em seu li-
vro sobre a Competência Tributária: “é a aptidão, modalizada como obrigatória, impu-
tada de forma típica aos órgãos do Poder Judiciário”. GAMA, Tácio Lacerda. Competên-
cia tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 255.
86. CONRADO, Paulo Cesar. Introdução à teoria geral do processo civil, p. 90.
87. Idem, p. 97/98.
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ÍRIS VÂNIA SANTOS ROSA
Sobre a Jurisdição, tecemos importantes considerações
no capítulo 1.
Outro instituto de relevância refere-se à AÇÃO88 que cor-
responde ao DIREITO de postular tutela jurisdicional; direito
subjetivo de ver ativado o direito de jurisdição. (Jurisdição e
Ação são conceitos constitucionais – art. 5º, XXXV). Não se
apresenta irrestrito e nem ilimitado (A lei limita o direito de
ação). Esse direito constitucionalmente garantido revela a
máxima expressão de vontade e atrelado à Jurisdição afirma
o direito de acessar os órgãos jurisdicionais com a certeza de
receber a tutela pretendida.
Como brilhantemente propõe o Professor Arruda AL-
VIM:89 “Toda e qualquer pessoa terá direito ao acesso ao Po-
der Judiciário, e, portanto, ao direito de ação na sua acepção
mais ampla [...]”.
Consideramos que, mesmo quando ocorre o que chama-
mos a tutela jurisdicional negativa, ou seja, aquela contrária
às pretensões de quem as pleiteou, não há qualquer mutilação
ao direito à jurisdição e ação. Deve-se consignar que essas ga-
rantias constitucionais não estão condicionadas a soluções de
conflito positivas, ou seja, favoráveis ao sujeito que as pleiteou.
Incorporado ao direito de ação, devemos destacar as
CONDIÇÕES DA AÇÃO90 que são as bases fundamentais
exigidas no processo para que o exercício regular do direito
de ação. Trata-se de condição para propositura e permanên-
cia da ação, prevista no inciso VI, do art. 485 do CPC/2015.
São questões de ordem pública, ou seja, de cunho formal que
impedem o regular prosseguimento da ação – chamadas Sen-
tenças Terminativas.
88. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, vol. I, p.
149 e ss.
89. ARRUDA ALVIM, Manual de. Direito processual civil, v. I, p. 185.
90. As condições da ação estão previstas no CPC no art. 485, inciso VI que assim
dispõe: “O Juiz nào resolverá o mérito quando: (...) VI – verificar ausência de
legitimidade ou de interesse processual”.
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A PENHORA NA EXECUÇÃO FISCAL
A legitimidade das partes versa sobre a correta indicação
do polo passivo da demanda. Sabemos que em matéria tribu-
tária a sujeição passiva será composta pelo contribuinte ou
o responsável legal que serão indicados dependendo da sua
aptidão91 para figurar no polo passivo na ação.
O sujeito passivo faz parte do processo dependendo des-
sa aptidão, ou seja, da sua relação direta com o tributo exigido
ou determinada por Lei, e, caso essa indicação, que é formu-
lada livremente pelo sujeito ativo detentor do direito subjeti-
vo ao crédito, estiver equivocada, caberá a declaração de ile-
gitimidade da parte. Sobre essa questão voltaremos a tratar
nos itens seguintes quando “das partes”, mas achamos inte-
ressante demonstrar, com a nossa realidade jurisprudencial
(STJ), a importância da indicação do polo passivo nas ações:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
EMENDA DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA, PARA ALTERA-
ÇÃO DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 392 DO STJ. I - Nos termos da
Súmula 392 do STJ, “a Fazenda Pública pode substituir a certi-
dão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos,
quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a
modificação do sujeito passivo da execução”. II - Agravo interno
improvido. (AgInt no REsp 1687595/SP, Rel. Ministro FRANCIS-
CO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.11.2017, DJe
22.11.2017).
O julgado reforça a tese de que a legitimidade passiva nas
demandas depende da relação jurídica tributária direta e ob-
jetiva do sujeito já que não cabe a substituição do polo passivo
indicado na CDA.
O interesse processual, segunda hipótese de condição
para ação, vem também insculpido no art. 17 do Código de
91. BECHO, Renato Lopes. Sujeição passiva e responsabilidade tributária, p. 67. O
autor faz interessante comparação entre a capacidade tributária passiva e a capaci-
dade tributária ativa: “Assim como se estuda a capacidade tributária ativa como sen-
do a aptidão para figurar no polo ativo das relações jurídicas tributárias, a capacidade
tributária passiva é a aptidão para figurar no polo passivo dessas mesmas relações”.

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