Orientações Jurisprudenciais da SBDI - Subseção 1

AutorFrancisco Antonio de Oliveira
Ocupação do AutorDoutor e Mestre em Direito do Trabalho, Pontifícia Universalidade Católica de São Paulo - PUC/SP
Páginas83-229

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1 AÃO RESCISÓRIA. RÉU SINDICATO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ADMITIDA.(cancelada em decorrência da sua conversão na Orientação Jurisprudencial n. 110 da SBDI-2) - DJ 29.04.2003)

2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. MESMO NA VIGÊNCIA DA CF/1988: SALÁRIO MÍNIMO. (Inserida em 29.03.1996.) (cancelada) - Res. 148/2008 - DJ 4 e 7.7.2008 - Republicada 8, 9 e 10.7.2008.

A tradição é de que o salário mínimo seja o parâmetro para o cálculo do adicional (art. 192 da CLT). Esse entendimento persistiu mesmo após o advento da nova Carta Política, tendo- se como recepcionada a norma constante do art. 192 da CLT. Todavia, pronunciando-se sobre o tema, a 1ª Turma da Excelsa Corte acolheu Recurso Extraordinário "para afastar, a partir da promulgação da Carta de 1988, a vinculação ao salário mínimo (piso nacional de salário) estabelecida pelas instâncias ordinárias, devendo o processo retornar ao TRT, a fim de que decida qual critério legal substitutivo do adotado é aplicável (RE 236.396, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 20.11.1998). Retornado o processo acima referido à origem - TRT da 3ª Região (MG) -, a 2ª Turma daquele Regional, acompanhando o voto do relator, Juiz Salvador Valdevino Conceição (RO 6375/91), "unanimemente, deu provimento parcial ao recurso para, ratificando os termos do v. Acórdão de fl. 147/151 e conforme determinação da Excelsa Corte do Supremo Tribunal Federal, estabelecer que a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 o critério a ser utilizado para o cálculo do adicional de insalubridade deverá ser o salário mínimo de referência, e, a partir da edição da Medida Provisória 75/1989, o valor equivalente em BTN, permanecendo, no período anterior, a base de cálculo adotada na r. sentença de primeiro grau". Este acórdão foi publicado em 14.05.1999.

Temos para nós que a decisão do Regional pode ter sido adequada à solução daquele processo, uma vez que o mesmo foi ajuizado no início da década de 90 (Processo 1.852/1990, da 1ª VT/Betim). Todavia, hoje não mais vige nem o "salário mínimo de referência" nem a "BTN".

Assim, a exemplo do que sucede com o adicional de periculosidade, normatizado no art. 193 da CLT, defendemos que o adicional de insalubridade deve buscar alento no salário recebido pelo trabalhador, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (§ 1º), em obediência ao princípio do paralelismo. Remetemos o leitor à nossa CLT comentada, 2. ed. São Paulo, RT, 2000, p. 182/183. N. 2 Esta Orientação jurisprudencial foi editada numa época em que a matéria que cuidava da base do adicional de insalubridade ainda não tinha sido objeto de interpretação pelo Supremo Tribunal Federal. Nossos comentários agora foca o direcionamento dado pela Excelsa Corte. O Supremo Tribunal Federal, depois de algumas idas e vindas, que duraram cerca de dez anos, sobre a adoção ou não do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, como vemos nos julgados que seguem, adotou posição: RE 236.396-MG, Min. Sepúlveda Pertence, AI 169.269. AgR-MG e AI 179.844-AgR-MG, Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma; AI 177.959-AgR-MG, Ministro Marco Aurélio, 2ª Turma; e RE 641-ES, 2ª Turma; e RE 230.528-AgR- MG, Min. Carlos Velloso, 2ª Turma; no AI 511.641-ES, 2ª Turma, 16.11.2004, Min. Carlos Velloso) acabou por to- mar posição no sentido de que o artigo 192 da CLT não fora recepcionado pelo inciso IV, art. 7º, da Constituição de 1988 (RE 565.714-1/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo n. 510/STF) onde se discutia a constitucionalidade da lei estadual de São Paulo, que fixou o salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade de servidores públicos. Na hipótese, os recorrentes postulavam a incidência do adicional de insalubridade sobre o total dos seus vencimentos, não sobre o salário mínimo, como previsto na Lei Complementar Esta- dual n. 432/85, sob o argumento de violação do inciso IV do art. 7º da Constituição Federal, o qual veda a vinculação do salário mínimo para todo e qualquer fim. Em apreciação do juízo de admissibilidade, foi reconhecida a REPERCUSSÃO GERAL da matéria relativa à vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, e, em consequência, da sua transcendência aos interesses subjetivos das partes.

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Essa tomada de posição do STF levou à edição da Súmula Vinculante n. 4, a saber: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial." Na Reclamação n. 6.266-0-MC, Distrito Federal, em decisão monocrática do Presidente do Supremo Tribunal, decisão referendada pelo Pleno da Excelsa Corte, foi dito: "Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou a Resolução n. 148/2008 e deu nova redação ao verbete n. 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula n. 228/TST), nos seguintes termos:

"Passo a decidir.

"O artigo 7º da Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que ‘da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar- lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação’

"À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura- se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n. 4 desta Corte:

‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.’

"Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n. 4 (Resolução 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, "Comunique-se com urgência, e, no mesmo ofício, solicitem-se informações.

"Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (RI/STF, art. 160).

"Publique-se.

"Brasília, 15 de julho de 2008.

"Ministro GILMAR MENDES - Presidente (art. 13, VIII, RI/STF)

Sempre defendemos a posição de que o adicional de insalubridade deveria ser calculado, tendo como alento analógico o adicional de periculosidade. Em verdade, em ambos os casos, a fixação do percentual pelo legislador celetista não obedeceu a qualquer fator técnico ou científico, não havendo qualquer fundamento para a diferença da base de cálculo. A adoção do salário mínimo como base de cálculo sempre foi um incentivo para que as empresas com ambiente insalubre não investissem na eliminação do fato gerador produtor da insalubridade. Preferiam car- rear esse numerário para o capital de giro, ao invés de imobilizá-lo, pois isso lhes era mais vantajoso do ponto de vista empresarial. Assim, pouco importava o salário ou a remuneração do trabalhador, pois a base de cálculo era o salário mínimo (época houve em que era o valor de referência, valor bem menor). O Governo, por sua vez, nunca se interessou em criar linha de crédito, com juros acessíveis, para incentivar a eliminação do fato gerador da insalubridade, mediante a criação de filtros. Com isso, a insalubridade sempre foi porta aberta para a proliferação de doenças profissionais que sugam a higidez do trabalhador, reduzindo a sua capacidade laborativa. Daí, até a aposentadoria por invalidez, o caminho é bem curto. Perde-se uma força de trabalho e o Estado ganha o ônus. Mas isso, nunca preocupou a União.

Com a nova tomada de posição pela Excelsa Corte e a edição da Súmula Vinculante n. 4, a mais alta Corte trabalhista resolveu modificar a redação da Súmula n. 228 que estava assim redigida:

"O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula 17." A Súmula n. 228 passou a ter a redação que segue:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo."

No julgamento da "Reclamação" n. 6.266-0-MC/DF interposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI - contra o Tribunal Superior do Trabalho, em face da nova redação da Súmula n. 228, foi concluído: Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n. 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de Lei ou celebração de convenção coletiva que regula o adicional de insalubridade.

A Súmula n. 228, na sua nova redação, fixou "salário básico" e contrariou o julgamento do Supremo e a Súmula Vinculante n. 4.

Em verdade, a nova redação ao falar em salário básico, criara uma nova dificuldade. O que seria salário básico. Seria o piso da categoria, aquele valor mínimo que o empregado de determinada categoria deve receber? Se verdadeira a afirmação, então seria melhor falar claramente "piso salarial da categoria". E aquela categoria que não tivesse piso? E aqueles casos em que não houvesse o reconhecimento sequer de categoria? Mas a definição do que seria "salário básico" é o que menos importa naquele momento.

Sessão de 30.4.2008 - (Informativo n. 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

"Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n. 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

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