Orientações Jurisprudenciais da SBDI - Subseção 2
| Autor | Francisco Antonio de Oliveira |
| Ocupação do Autor | Doutor e Mestre em Direito do Trabalho, Pontifícia Universalidade Católica de São Paulo - PUC/SP |
| Páginas | 231-288 |
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1 AÃO RESCISÓRIA. AÃO CAUTELAR INCIDENTAL. PLANOS ECONÔMICOS. Procede o pedido de cautelar incidental somente se o autor da ação rescisória, fundada no art. 485, inciso V, do CPC, invocar na respectiva petição inicial afronta ao art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal de 1988. (Inserida em 20.09.2000.). (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula n. 405) - DJ 22.08.2005
O art. 489 do CPC traduz norma genérica restritiva, pois impede que o simples ajuizamento da ação rescisória seja motivo para sobrestamento da execução. Se assim fosse, o remédio rescisório passaria a ser instrumento inibidor da execução, com evidente desvirtuamento. Tem-se, por outro lado, que na regra geral está ínsita a exceção. Daí a razão de existirem casos em que o sobrestamento se faz imperioso, pena de cometer-se mal maior em nome da coisa julgada. Casos existem em que a desconstituição se apresenta com possibilidade evidente, numa demonstração eloquente da ilegalidade cometida. Exemplos: incompetência do órgão julgador, nulidade da citação, desconstituição implementada pelo Regional, pendente recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho.
A orientação jurisprudencial sob comento refere-se expressamente à ação rescisória ajuizada contra planos econômicos, exigindo, para tanto, que o autor alavanque o suporte legal sobre o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, buscando prestígio no "direito adquirido". Sem tais requisitos a cautelar incidente não terá sucesso.
A Lei n. 11.280/2005 deu nova redação ao art. 489, do CPC permitindo que o juiz conceda medida de natureza cautelar ou tutela antecipada. Se assim não tivesse acontecido, a orientação estaria superada pela art. 489, do CPC, depois de modificada a redação. No entanto, hoje, o item II, da Súmula n. 405, na qual se transformou a orientação sob comento também está superada, desde 2006, por obra e graça da nova redação do art. 489, do CPC, nada obstante o TST conserve a redação proibitiva de concessão de medida cautelar, com base na antiga redação do art. 489, da CLT. Remetemos o leitor aos nossos Comentários à Súmulas do TST, 10. ed.
2 AÃO RESCISÓRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. CABÍVEL. Viola o art. 192 da CLT decisão que acolhe pedido de adicional de insalubridade com base na remuneração do empregado. (Inserida em 20.09.2000.) (mantida) - Res. n. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008. Este tema foi objeto de apreciação do Supremo Tribunal Federal. Os comentários abaixo forma feitos antes do pronunciamento da Excela Corte, os quais mantemos sob o enfoque histórico, pois durante décadas o entendimento se manteve passando a oscilar a partir do julgamento do RE 236.396-MG. Min. Sepúlveda Pertence.
De conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 236.396-MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 20.11.1998), a Constituição de 1988 não recepcionou o art. 192 da CLT, que elegeu como parâmetro o salário mínimo. Entendeu aquela Suprema Corte que a vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo contraria o disposto no art. 7º, IV. Não se pode retirar do julgamento do STF que o adicional seria sobre a remuneração do trabalhador. Temos para nós que, a exemplo do que sucede com o adicional de periculosidade, normatizado no art. 193 da CLT, o adicional de insalubridade deve buscar alento no salário recebido pelo trabalhador, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (§ 1º). Remetemos o leitor à nossa CLT comentada, 4. ed., São Paulo, LTr, 2013, p. 175. Remetemos o leitor, também, aos comentários à Orientação Jurisprudencial n. 02 da SDI-1.
ADICIONAL DA INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) - Res. n. 148/2008, DJ 04 e 17.07.2008 - Republicada DJ 08,09 e 10.07.2008. SÚMULA CUJA EFICÁCIA ESTÁ SUSPENSA POR DECISÃO LIMINAR DO SUREMO TRIBUNAL FEDERAL - Res. n. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será
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calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
Histórico:
Súmula alterada - (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais ns. 88 e 196 da SBDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação do emprego, em face de término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ n. 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
N. 228 Adicional de insalubridade. Base de cálculo O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula n. 17.
Redação original - Res. n. 14/1985, DJ 19.09.1985 e 24, 25 e 26.09.1985.
N. 228 Adicional de Insalubridade. Base de cálculo O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário-mínimo de que cogita o art. 76 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Comentários após o último pronunciamento do Supremo Tribunal Federal editar a Súmula n. Vinculante n. 4. A partir daí, a Súmula n. 228 passou a redação abaixo:
228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. (nova redação - Res. n. 148/2008, DJ 10.7.2008) A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. (Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. Cancelado pela Res. 148/2008, DJ 4,7,8,9 e 10.07.2008.O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula n. 17.Histórico:Redação original: Res. 14/85, DJ 19.09.1985. A reclamação n. 6.266-0-MC, Distrito Federal, determinou a suspensão da nova redação dada à Súmula n. 228 pela Res. n. 148/2008. E o TST habilmente a cancelou. Manteremos os comentários retro, como dado histórico, sobre as idas e vindas sobre a matéria pela própria Excelsa Corte e pelo TST e finalmente a edição da Súmula n. Vinculante n. 4. Acrescentamos comentários atuais ao final.
O Supremo Tribunal Federal, depois de algumas idas e vindas, duraram cerca de dez anos, sobre a adoção ou não do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade (RE 236.396-MG, Min. Sepúlveda Pertence, AI 169.269. AgR-MG e AI 179.844-AgR-MG, Min.Ilmar Galvão, 1ª Turma; AI 177.959-AgR-MG, Ministro Marco Aurélio, 2ª Turma; e RE 230.528-AgR-MG, Min Carlos Velloso, 2ª Turma; no AI 511.641-ES, 2ª Turma, 16.11.2004, Min. Carlos Velloso) acabou por tomar posição no sentido de que o artigo 192 da CLT não fora recepcionado pelo inciso IV, art. 7º, da Constituição de 1988 (RE 565.714-1/SP, rel. Min. Carmem Lúcia, Sessão de 30.04.2008 - Informativo n. 510/STF) onde se discutia a constitucionalidade da lei estadual de São Paulo, que fixou o salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade de servidores públicos. Na hipótese, os recorrentes postulavam a incidência do adicional de insalubridade sobre o total dos seus vencimentos, não sobre o salário mínimo, como previsto na Lei Complementar Estadual n. 432/85, sob o argumento de violação do inciso IV do art. 7º da Constituição Federal, o qual veda a vinculação do salário mínimo para todo e qualquer fim. Em apreciação do juízo de admissibilidade, foi reconhecida a REPERCUSSÃO GERAL da matéria relativa à vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, e, em consequência, da sua transcendência aos interesses subjetivos das partes. Essa tomada de posição do STF levou à edição da Súmula Vinculante n. 4, a saber: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculos de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial." Na Reclamação n. 6.266-0-MC, Distrito Federal, em decisão monocrática do Presidente do Supremo Tribunal, decisão que ainda deverá ser referendada pelo Pleno da Excelsa Corte, foi dito: "Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que editou a Resolução n. 148/2008 e deu nova redação ao verbete n. 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula n. 228/TST), nos seguintes termos: "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
"Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), a reclamante sustenta que a nova redação da Súmula n. 228/TST conflita com a Súmula Vinculante n. 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade.
"No que tange à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), a reclamante alerta para a ‘gravíssima insegurança jurídica’, além de ‘reflexos danosos e irreparáveis para os empregadores representados pela CNI’ e ‘a proliferação incontinenti de ações, já passíveis de ajuizamento desde a publicação da Resolução do Tribunal Superior do Trabalho n. 148/2008, que dá nova redação à Súmula n. 228’ (fl.08).
"Passo a decidir. ‘O artigo 7º da Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que ‘da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de Súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação’ À primeira vista, a pretensão do...
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