Empiria como Critério de Vigência do Direito: entre Alf Ross e Herbert Hart

AutorHorácio Wanderlei Rodrigues - Luana Renostro Heinen
CargoUniversidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, SC, Brasil - Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, SC, Brasil
Páginas193-215
Empiria como Critério de Vigência do Direito:
entre Alf Ross e Herbert Hart
Empirical as Criterion of law Effectiveness: between Alf Ros and Hebert Hart
Horácio Wanderlei Rodrigues
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis – SC, Brasil
Luana Renostro Heinen
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis – SC, Brasil
Resumo: O positivismo jurídico pauta o Direito
na validade formal. No entanto, a teoria do Di-
reito também se debruça sobre outros aspectos
mais próximos da empiria para compreender o
fenômeno jurídico, busca-se tais elementos nas
obras de Herbert Hart e Alf Ross. Para Hart, o
conteúdo da regra de reconhecimento, usada
para se encontrar a validade de uma norma,
deve ser aferido empiricamente em cada siste-
ma jurídico, podendo inclusive (mas não neces-
sariamente) incorporar elementos morais. De
maneira distinta, a teoria do realista Ross inde-
pende do critério de validade e defende que a
vigência é verificável pela aplicação efetiva da
norma pelas autoridades jurídicas.
Palavras-chave: Validade. Vigência. Herbert
L. A. Hart. Alf Ross.
Abstract: Legal positivism positions the law
in the formal validity. However, the law theory
also focuses on other aspects of empirical to
understand the legal phenomenon, we seek such
elements in the works of Herbert Hart and Alf
Ross. To Hart the rule of recognition’s content,
that we can use to meet the validity of the right,
should be measured empirically in each legal
system and may also (but not necessarily)
incorporate moral elements. Differently,
the realistic Ross theory is independent of
the validity criterion and he argues that the
effectiveness is verifiable by the effective
application of the law by legal authorities.
Keywords: Validity. Effectiveness. Vigência.
Herbert L. A. Hart. Alf Ross.
Recebido em: 29/08/2015
Revisado em: 26/10/2015
Aprovado em: 09/03/2016
Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2016v37n72p193
194 Seqüência (Florianópolis), n. 72, p. 193-216, abr. 2016
Empiria como Critério de Vigência do Direito: entre Alf Ross e Herbert Hart
1 Notas Prévias
Neste artigo propõe-se repensar as categorias validade e vigência
do Direito a partir de dois autores: Herbert Hart e Alf Ross. A sua manei-
ra, Hart e Ross trabalham com uma perspectiva de Direito mais empírica
do que a do positivismo de Hans Kelsen.
Para Kelsen, uma norma válida é aquela que existe dentro de um
determinado ordenamento jurídico, observada sua derivação dinâmica, ou
seja, a atribuição de competência para sua produção e sua fundamentação,
em última instância, na primeira Constituição histórica e na norma funda-
mental. A validade de uma norma pertence, segundo Kelsen (2003, p. 11),
à ordem do dever ser e não à ordem do ser. O conteúdo da norma não é
considerado em sua aferição da validade, enquanto a eficácia é considerada,
mas somente como condição de validade, enquanto mínimo de eficácia1.
1 .HOVHQDGPLWHFRQH[}HVDQRUPD SUHFLVDWHUXPPtQLPRGH H¿FiFLDRTXHLPSOLFDVHU
observada pelos indivíduos subordinados à ordem jurídica ou ser aplicada pelo órgão
jurisdicional) para que não perca sua validade, porém, o primeiro critério a ser observado
é sua adequada derivação a partir de outras normas jurídicas. Isso porque, enfatiza Kelsen,
DYDOLGDGH QmRSRGH VHU UHGX]LGDj H¿FiFLD³>@ WDPEpPQmR VHFRQVLGHUDFRPR YiOLGD
uma norma que nunca é observada ou aplicada. E, de fato, uma norma jurídica pode perder
a sua validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, quer
dizer, através da chamada desuetudo. A desuetudo é como que um costume negativo cuja
função essencial consiste em anular a validade de uma norma existente. Se o costume é
em geral um fato gerador de Direito, então também o Direito estatuído (legislado) pode
VHUGHUURJDGR DWUDYpVGRFRVWXPH >«@$H¿FiFLD pXPD FRQGLomRGDYDOLGDGHPDVQmR
é esta mesma validade. Isto tem de ser bem acentuado, pois não falta ainda hoje quem
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porém, está necessariamente condenada ao fracasso. Não só porque – como se depreende
GRTXH DQWHFHGH ±WDPEpP XPD RUGHPMXUtGLFD RX XPDQRUPD UHODWLYDPHQWHLQH¿FD]HV
TXHUGL]HULQH¿FD]HVDWpFHUWRSRQWRSRGHP VHUFRQVLGHUDGDVFRPRYiOLGDVHXPD QRUPD
DEVROXWDPHQWHH¿FD]TXH QHPVHTXHUSRGHVHUYLRODGDQmRp WLGDSRUYiOLGDSRUTXHQHP
VHTXHUpFRQVLGHUDGDQRUPDPDV HVSHFLDOPHQWHSRUTXH VHVHD¿UPD DYLJrQFLD LVWRpD
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dirige à realidade e pelo qual precisamente se contrapõe a essa realidade que - apenas se se
QmRLGHQWL¿FDFRPDYLJrQFLDGR'LUHLWR±SRGHVHUFRQIRUPHRXFRQWUiULDDR'LUHLWR$VVLP
como é impossível, na determinação da vigência, abstrair da realidade, assim também é
LPSRVVtYHOLGHQWL¿FDUDYLJrQFLDFRPDUHDOLGDGH´.(/6(1S

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