Elementos da análise institucional
| Autor | Daniel Almeida de Oliveira |
| Ocupação do Autor | Professor do Master Business in Petroleum (MBP) da COPPE/UFRJ e da Pós-Graduação em Direito e Negócios do Petróleo |
| Páginas | 95-219 |
CAPÍTULO 2
ELEMENTOS DA ANÁLISE
INSTITUCIONAL
2.1. Introdução
Somente com a consolidação de dados e de conhecimentos sobre a Cor-
te Constitucional é possível ter segurança metodológica para traçar sua
postura político-institucional (HALL, 2005). Essa armativa de Kermit
L. Hall, em linha com o estudo de Barry Friedman,1 sugere que a pes-
quisa empírica não pode ser dispensada quando se quer denir o papel
do Judiciário no controle de constitucionalidade e identicar o melhor
método para aplicar o direito.
1. Barry Friedman (2004) conclui que dicilmente a Suprema Corte vai modicar sua
maneira de agir em razão de argumentos teóricos defendendo uma ou outra direção (p.
ex., pelo não formalismo ou pelo formalismo). Friedman demonstra que as principais
correntes de pensamento norte-americanas, os liberais e os conservadores, ora defendem
uma interpretação formalista, ora uma interpretação não formalista pela Suprema Corte,
dependendo do perl (conservador ou liberal) da Corte e do perl majoritário do Parla-
mento e do Poder Executivo. Por isso, propõe que mais importante do que propor como a
Corte deva se comportar caso a caso ou de tempos em tempos, é analisar o papel efetivo
da Corte na ordem jurídica e, a partir daí, denir as normas jurídicas e o comportamento
do jurista frente ao Direito Constitucional.
96 • Direito Regulatório e Teoria da Interpretação
A análise institucional há muito tempo faz parte da teoria da inter-
pretação e da preocupação dos tribunais.2 O advento do Direito Cons-
titucional parece ter impulsionado esse tipo de análise, como indica-
ria o nível de divulgação a que chegou o debate entre Carl Schmitt e
Hans Kelsen no início do século XX sobre qual instituição deveria ter
a última palavra a respeito da norma constitucional (SCHMITT, 2007 e
KELSEN, 2007, especialmente p. 119-209 e 237-298). Ali já se tinha a
percepção de que tão ou mais importante do que estudar o signicado das
normas constitucionais é estudar quem deve dizer o que elas signicam.
Entretanto, é possível identicar análises institucionais, no que
toca à aplicação do Direito, bem mais antigas que a discussão en-
tre Schmitt e Kelsen. Lembre-se do debate entre Jeremy Bentham e
William Blackstone (BENTHAM, 1776), na segunda metade do século
XVIII, a respeito da capacidade de o Judiciário fazer e atualizar leis
(case law), criticada por Bentham, e a respeito da mesma análise sobre
o Legislativo, criticado por Blackstone. Bentham vê na codicação uma
economia de esforços (tempo e recursos) para identicar a lei aplicá-
vel – localizar a norma e saber se há alguma outra que contrasta com
ela, tendo-a revogado –, bem como para a evolução do direito. Critica
ferrenhamente a vinculação aos precedentes judiciais (case law).3 As
2. Mais contemporaneamente, por exemplo, cite-se a relutância do Supremo Tribunal
Federal em fazer um uso mais efetivo do mandado de injunção, sob crítica quase uníssona
da doutrina brasileira. Os ministros do STF, responsavelmente, têm receio não só de sua
legitimidade, mas principalmente de sua capacidade de normatizar um determinado direi-
to constitucional, tendo em vista a quantidade de dados que teriam que colher e processar,
muitos deles alheios à sua expertise, e a amplitude das consequências que advirão dessa
normatização. Anal, há autorização constitucional expressa que permitiria concluir que
podem efetuá-la. Daí a conclusão de que o fundamento não esteja, propriamente ou prin-
cipalmente, no âmbito da legitimidade, mas sim na percepção responsável dos limites da
sua própria capacidade. Outro exemplo é a postura majoritariamente deferente aos atos
administrativos por parte do Judiciário brasileiro. Dentre outros motivos, é fruto não só
do reconhecimento da atribuição constitucionalmente conferida à Administração Públi-
ca, mas também por reconhecer a especialização e maior capacidade desta nos assuntos
administrativos quando comparado ao órgão jurisdicional. Cf. Anuário da Justiça Brasil
2012 (CONJUR, 2012) e os números da pesquisa As Inter-relações entre o Processo
Administrativo e o Judicial, sob a perspectiva da segurança jurídica, do plano da concor-
rência econômica e da ecácia da Regulação Pública (FERRAZ JUNIOR et.al., 2011).
3. Basta uma visita a um escritório de advocacia estadunidense para vericar que Bentham
estava com a razão, pelo menos sob o aspecto da facilidade em descobrir a norma aplicável
e a economia de recurso e tempo nessa tarefa num sistema jurídico codicado. Interessante
conferir o West Law, o trabalho e recursos que oferece e o custo de sua assinatura anual.
Elementos da Análise Institucional • 97
passagens bíblicas citadas neste trabalho também revelariam remontar
à antiguidade a análise institucional no campo jurídico.
Herbert L. A. Hart retoma o estudo de Bentham exposto acima
e o complementa. Embora no texto original de O conceito do direito
não carem bem reveladas suas análises institucionais, o pós-escrito
juntado ao mesmo 32 anos após é mais explícito.4 Outro exemplo da
atenção às capacidades institucionais e aos efeitos colaterais das suas
decisões é o seu artigo “A teoria do direito norte-americano pelos
olhos ingleses: O pesadelo e o nobre sonho” (2010, p. 137-161). Essas
considerações institucionais, e não apenas sua teoria conceitual-
valorativa do direito5 – sua concepção sobre o direito, sobre a
democracia e sobre a linguagem –, certamente contribuíram para que
4. Por exemplo, (HART, 2007, p. 338-339): “a delegação de poderes legislativos limita-
dos ao Executivo constitui um traço familiar das democracias modernas e tal delegação
ao Poder Judiciário não parece constituir ameaça mais séria à democracia. Em ambas as
formas de delegação, um órgão legislativo eleito terá normalmente um controle residual
e poderá revogar ou alterar quaisquer leis autorizadas que considere inaceitáveis. É ver-
dade que quando, como nos EUA, os poderes do órgão legislativo são limitados por uma
constituição escrita e os tribunais dispõem de amplos poderes de scalização da constitu-
cionalidade das leis (extensive powers of review), um órgão legislativo democraticamente
eleito pode encontrar-se na situação de não poder modicar um ato de legislação judicial.
Então, o controle democrático em última instância só pode ser assegurado através do
dispositivo complexo da revisão constitucional. Isso é o preço que tem de pagar-se pela
consagração de limites jurídicos ao poder político (Government)”.
5. Hart considera problemático conceitualmente adotar uma perspectiva do direito que
não seja positivista. Cf. Hart (2007). Conra, ainda, pela importância: “A incapacidade de
a lei humana se conformar a esses princípios da razão prática [à moral] fará com que ela se
torne imperfeita ou perversa, em diferentes graus, mas não irá, como em algumas versões
do direito natural (que Finnis considera distorções), despojar tais leis de seu status jurídico,
embora possam ser consideradas ‘menos jurídicas’ por causa disso. (...) O mérito principal
– e notável – dessa abordagem do direito natural é que mostra a necessidade de se estudar o
direito no contexto de outras disciplinas e desperta a atenção para o modo como pressupos-
tos não declarados, senso comum e objetivos morais inuenciam o direito e entram no jul-
gamento (adjudication). Mas essas lições valiosas podem ser ensinadas de outras formas,
e minha objeção a elas serem apresentadas sob uma forma renovada de teoria do direito
natural (além de minha discordância quanto à sua teoria subjacente de valores objetivos
autoevidentes) é a de que sua ênfase em uma forma de direito que satisfaz as exigências
da razão prática como ‘questão central’ [central case] e o ‘signicado focal’ do direito, e
o tratamento de um direito moralmente mau como ‘menos jurídico’, irá trazer novamente
à tona antigas confusões entre o direito e os parâmetros apropriados para a sua crítica”
(HART, 2010, p. 12-13). Sobre os graves problemas gerados por interpretações não forma-
listas para a crítica do direito pelas instituições externas ao Judiciário, ver Ingeborg Maus
(2000) e Jürgen Habermas (2010, especialmente p. 113-154, 241-295 e 314-329).
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