A eficácia incompleta das normas constitucionais: desfazendo um mal-entendido sobre o parâmetro normativo das omissões inconstitucionais

AutorGeorge Marmelstein Lima
CargoProfessor de Direito Constitucional e Filosofia do Direito, Mestre em Direito Constitucional (UFC) e Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra
Páginas174-192
Rev. direitos fundam. democ., v. 20, n. 20, p. 174-192, jul./dez. 2016.
ISSN 1982-0496
Licenciado sob uma Licença CreativeCommons
A EFICÁCIA INCOMPLETA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: DESFAZENDO UM
MAL-ENTENDIDO SOBRE O PARÂMETRO NORMATIVO DAS OMISSÕES
INCONSTITUCIONAIS
THE INCOMPLETE EFFECTIVENESS OF CONSTITUTIONAL RULES: DISPELLING
A MISUNDERSTANDING ABOUT THE NORMATIVE FRAMEWORK OF
UNCONSTITUTIONAL OMISSIONS
George Marmelstein Lima
Professor de Direito Constitucional e Filosofia do Direito, Mestre em Direito
Constitucional (UFC) e Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.
Resumo
A dogmática constitucional tem repetido a ideia de que o parâmetro
normativo capaz de justificar o controle das omissões
inconstitucionais deve envolver necessariamente uma norma de
eficácia limitada, que, na formulação canônica de José Afonso da
Silva, seria aquela norma constitucional cuja eficácia plena
dependeria de uma regulamentação posterior. Neste artigo,
demonstra-se o equívoco de referida afirmação para concluir que, em
determinadas circunstâncias, as chamadas normas de eficácia plena
ou contida também podem funcionar como parâmetro normativo para
o controle da inconstitucionalidade por omissão
Palavras-chave: Constitucional. Controle de Constitucionalidade por
Omissão. Eficácia das Normas Constitucionais. Omissão
Inconstitucional
Abstract
The Brazilian constitutionalists usually reproduce the ideia that the
normative framework able to justify the judicial review of state inaction
(unconstitutionality by omission) must necessarily involve a special
type of constitutional rule called "limited effectiveness" ("norma de
eficácia limitada"). That type of rule, as explained José Afonso da
Silva, can be described as a constitutional provision whose full
effectiveness depends on a supplementary regulation. In this paper,
will be demonstrated the mistake of this ideia. In certain
GEORGE MARMELSTEIN LIMA
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Rev. direitos fundam. democ., v. 20, n. 20, p. 174-192, jul./dez. 2016.
circumstances, others types of rules may also be used as a normative
framework for the judicial review of state inaction (unconstitutionality
by omission).
Key-words: Constitutional. Effectiveness of Constitutional Norms.
Judicial Review. State Inaction. Unconstitutionality by Omission
1. PROBLEMATIZAÇÃO
Há um certo consenso na dogmática constitucional de que o parâmetro
normativo capaz de gerar a inconstitucionalidade por omissão deve envolver
necessariamente uma norma de eficácia limitada. Essa ideia tem sido repetida
continuamente tanto em manuais jurídicos quanto em obras específicas sobre as
omissões inconstitucionais, desde os primeiros estudos da constituição de 1988 até as
análises mais recentes
1.
1 A título de exemplo: "não é a falta de atuação administrativa que possibilita a impetração do mandado
de injunção, mas a falta de norma regulamentadora de normas constitucionais de eficácia limitada.
(Normas constitucionais de eficácia limitada, justamente porque não reúnem condições para, sozinhas,
produzirem os efeitos que a Constituição quer). Noutro giro verbal, não cabe mandado de injunção
contra comissões de órgãos administrativos. Só contra omissão do Poder Legislativo. E omissões que
impedem o cabal cumprimento de normas constitucionais de eficácia limitada" (CARRAZZA, 1993);
"Assim, em conformidade com a classificação apresentada por José Afonso da Silva, só as normas de
eficácia limitada podem servir de parâmetro para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. (...)
Para uma delimitação conceitual da omissão inconstitucional, é preciso que se deixe claro, desde logo,
que só haverá essa omissão no domínio das chamadas normas constitucionais de eficácia limitada, pois
são as únicas que dependem ora de providências normativas do Poder Legislativo, ora de prestações
positivas do Poder Executivo. Vale dizer, a omissão inconstitucional está relacionada com as normas
constitucionais de eficácia limitada. Isso significa que, por óbvio, se todas as normas detivessem eficácia
plena, não haveria lugar para a omissão inconstitucional" (CUNHA JÚNIOR, 2004); "não há que se falar
em omissão legislativa inconstitucional diante de normas constitucionais autoaplicáveis (...), de forma
que toda norma constitucional diretamente aplicável exclui uma omissão juridicamente relevante"
(CAMPOS, 2011, p. 51); “o mandado de injunção é destinado às normas constitucionais de eficácia
limitada ou reduzida, não possuidoras de normatividade suficiente para, de imediato, gerarem seus
efeitos, necessitando de legislação infraconstitucional (FARIA, 2001). "Somente as normas
constitucionais de eficácia limitada podem ser objetos da ação de inconstitucionalidade por omissão,
pois somente estas dependem de normas infraconstitucionais para sua efetividade" (FOLADOR, 2015);
"O parâmetro do controle abstrato [por omissão] consiste em norma constitucional de eficácia limitada,
declaratória de princípio institutivo ou princípio programático, que tenha imposto o dever de legislar
violado" (PEÑA DE MORAES, 2012, p. 260); "se o seu caráter é o de suprir omissão legislativa, descabe
o mandado se a norma, justamente por conter aplicabilidade imediata, desnecessitar de
regulamentação" (SLAIBI FILHO, 2006, p. 435); "A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é o
instituto jurídico criado pelo Poder Constituinte Originário para sanar, em sede de controle de
constitucionalidade abstrato e com eficácia erga omnes, a ausência de norma infraconstitucional
suplementar de dispositivo constitucional de eficácia limitada ou restrita" (SILVA, 2012); "Não é a mera
omissão legislativa que permite a injunção. É necessário que a ausência da norma torne inviável o
exercício de direitos, liberdades e prerrogativas. Portanto, quando a Constituição contiver toda a
normação necessária para a eficácia de sua disposição, seu desrespeito não será atacado por inju nção,
mas pelos remédios comuns, como o mandado de segurança, mesmo que inexista lei complementando

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