A doutrina da consideration e suas relações com a teoria da causa

AutorLeonardo Brandelli
Páginas287-298

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Ver Nota12

1. Consideration e causa como considerandos na legislação

A doutrina da consideration costuma, muitas vezes, ser relacionada, no âmbito da common law, à noção de causa dos direitos da família romano--germânica.

A bem da verdade, em uma certa medida tal comparação poderia ser cabível, consoante a definição de causa que se adote, dentre as muitas que se costumam atribuir à dita palavra.

Tradicionalmente, podem ser vistos vários sentidos. Apenas em um deles a doutrina da consideration parece manter relacionamento mais próximo com a questão da causa.

Esboçando-se, rapidamente, tais sentidos, tem-se, um primeiro que equipara causa a motivo. Aqui, a palavra desempenharia o papel de impulso psicológico que leva um determinado indivíduo a contratar com outro.

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O segundo é o que vê na causa o objetivo do contrato. Trata-se da causa como fim almejado pelas partes contratantes. Ainda há um conteúdo subjetivo nesta concepção. A diferença fundamental reside em que o objetivo se externaliza e passa a compor o conteúdo do negócio. Integra-o junto com a ideia de mútuo acordo.

O terceiro sentido traduz a versão objetiva que alguns ordenamentos tentaram atribuir à causa, para superar as críticas em relação ao sentido anterior. Fala-se de causa como a função econômica que o contrato exerce.

Em um quarto sentido possível, voltando os olhos não para o fim, mas para a justificativa da existência de um ato como jurídico, pode-se adotar a palavra causa como sinônimo de fonte, de origem. Nesta acepção, o termo prende-se, mais, à ideia de obrigação e não só a de contrato.

O quinto sentido que a palavra comporta, na mesma linha de raciocínio de origens, traduz a causa como a explicação do porquê certos atos obrigam e outros não. Difere do sentido anterior visto que é como se ali se indagasse de onde surgem as obrigações e aqui se fizesse uma indagação prévia: por que certas fontes são reconhecidas como originadoras de obrigação. Trata-se da causa da juridicidade ou vinculatividade de certos atos, o que denomino de causa sinalagmática e que entendo o mais próximo da ideia de consideration, na medida em que exige, para além do consentimento, atos de transposição patrimonial que justifiquem a presença e a manutenção de um vínculo contratual para além da vontade.

Esta ideia é parcialmente confirmada quando se faz um exame do aparecimento da consideration ao longo da história.

Assim, também como a causa no direito germânico antigo, a consideration aparece em textos legais, funcionando como uma referência às razões fáticas que conduziram o legislador a editar um texto determinado. BRIAN SIMPSON indica o ano de 1429 como sendo o primeiro em que o substantivo consideration aparece em legislação editada por Henrique IV, sendo que durante o século XV este era o sentido mais comum em que a mesma foi sendo utilizada3.

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Também no continente europeu esse uso era feito, como atesta F. CA-LASSO4.

Paulatinamente, em conexão com a formação da action of assumption, a consideration vai entranhando-se no direito contratual da common law. O caminho onde primeiro desponta é no chamado law of uses.

2. The law of uses – primeira aparição da consideration em questões negociais

O law of uses consistiu em uma versão primitiva do atual instituto do trust. Nos séculos XIV e XV, um determinado proprietário de terras as cedia em confiança para o uso de um outra pessoa (to the use of). Porém, esta situação vantajosa não podia ser exigida judicialmente por aquele que era seu beneficiário. Segundo KIRALFY, este beneficiário era oculto5.

Aos poucos, o Chanceler, que julgava, não conforme a common law, mas de acordo com a equity, começou a conceder medidas protetivas dos uses6. Basicamente esta jurisprudência formou-se a partir de circunstâncias de revogação de uses. A questão básica era a de saber se, uma vez instituído um use, ele poderia ser revogado.

O precedente mais esclarecedor e que envolve a ideia de consideration pela primeira vez, é “The Duke of Buckingham’s Case” (proposto em

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1504)7. Neste precedente, os argumentos giraram em torno da existência ou não de uma causa ou consideration para que houvesse a constituição do use. O argumento para a revogação era o de que não tinha havido uma negociação entre o Duque e seu irmão, logo, poderia ser revogado. Já o argumento contrário dizia haver uma boa consideration pois pelo direito natural o irmão mais velho devia ajudar o mais novo8.

Segundo o já citado BRIAN SIMPSON este caso é duplamente importante, pois foi onde primeiro aparece o termo consideration equiparado à causa. Ademais, o recurso à consideration aparece como um parâmetro para saber se uma promessa vinculava o promitente ou não. É idêntica a opinião de KEVIN M. TEEVEN9.

Esta finalidade, a de saber quais os contratos (vez que não submetidos a uma forma específica - not under seal) são considerados obrigatórios ou não, é, até hoje, a função desempenhada pela consideration10.

Aqui também se pode ver uma similitude com a teoria da causa que buscava, exatamente, estabelecer um parâmetro para determinar quais as relações que poderiam ser consideradas vinculantes, sempre que o aspecto formal não se fazia presente. O que representa o quinto sentido dado à palavra (como referido acima). Com tal conceito fere-se a própria existência de um ato como sendo obrigacional e, como diz ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, não haverá contrato sem causa, pois “...essa causa é, em termos de hoje, o próprio reconhecimento social do jurídico (...); ela é o que torna jurídico o negócio jurídico”11.

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Neste período, quatro características que marcarão a consideration restam fixadas: (a) uma promessa não pode ser revogada se prejudicar vested rights; (b) a promessa é vinculante quando houver uma obrigação anterior que a justifique; (c) pode-se voltar atrás se houver uma good reason e
(d) pode-se reservar o direito de revogar, conforme as expressões utilizadas na promessa12.

3. O papel do direito canônico e sua transposição para a common law

O direito canônico desenvolvido na Inglaterra, tal qual o elaborado no direito continental, não se preocupava com outras questões que não as espirituais ou do bem estar da Igreja. As fontes tratam do tema dos pactos simples (nuda pacta) e indagam acerca de como torná-los “vestidos”13.

Seis eram as formas. Além das quatros que o direito romano já referia (re, verbis, litteris e consensu) ainda se mencionavam os pactos adjectos (coherentia contractus) e a interventio rei.

Presente estes elementos, os pactos sempre obrigavam, uma vez que se detectasse a presença de uma causa. E ainda se concedia caráter obrigatório, sempre que a promessa fosse honesta, justa e possível.

Esta doutrina canônica foi, aos poucos, incorporando-se à common law, tendo desempenhado papel relevante a obra conhecida como Doctor and Student, elaborada por St. Germain, em forma de diálogo entre um doutor em teologia e um estudante da common law.

Nesta obra, faz-se uma adaptação da doutrina das Summae e fala-se em naked contract e naked promise, considerando-os inválidos por ausência de consideration. Segundo esta fonte, toda promessa gera uma ação se induz o seu destinatário a confiar nela, o que é demonstrado pelo ônus que toca ao beneficiário14.

Estas noções eram muito próximas do direito canônico e dos comentadores civilistas no continente que certamente alguma influência exerce-

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ram sobre elas. Alguns autores da common law, especialmente a partir da obra de W. BLACKSTONE, tentaram reforçar a conexão. Para este jurista a necessidade de uma consideration foi tomada da civil law na qual nenhuma ação nascia do pacto simples, exemplificando com as equações do ut des, do ut facias15.

A soma das regras sobre uses mais as influências do direito canônico, com as transposições feitas para a common law, em especial pela obra Doctor and Student, parecem ter conformado historicamente a doutrina da consideration.

Pode-se aqui estabelecer um certo paralelismo entre causa e considerat...

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