Do Poder Constituinte Elaborador de Constituição
| Autor | Ari Ferreira de Queiroz |
| Ocupação do Autor | Doutor em Direito Constitucional |
| Páginas | 199-218 |
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Literalmente, pode-se dizer que poder constituinte é o poder que a nação tem de elaborar a sua constituição ou de reformá-la, adaptando-a às suas conveniências. No dizer de Sagüés314, a imposição de uma constituição formal, a sua alteração, revogação ou não aplicação é obra de quem exerce o poder constituinte. Este conceito, em sentido amplo, abrange tanto o poder de elaborar a constituição como o de reforma constitucional por meio de emendas constitucionais.
Limitando-o, o conceito de poder constituinte se reduz ao direito de um povo de instituir sua própria constituição, assim entendido o documento escrito que defina pelo menos a forma e o sistema de governo, estabeleça os direitos e garantias fundamentais, disponha sobre o modo de aquisição e exercício do poder, impondo ainda limites justamente ao exercício do poder pelos governantes.
Citando Fischbach, o professor José Afonso da Silva315conceitua o poder constituinte como sendo “a genuína e original expressão da soberania do povo. É o poder supremo que o povo tem de dar-se uma constituição e de reformar a vigente”, mas, com palavras próprias, lembra que o autor inclui no conceito também o poder de reforma constitucional que normalmente é exercido pelo Poder Legislativo. De fato, visto sob a ótica do agente elaborador da constituição, o poder constituinte pode ser específico, cuja atribuição é apenas a de constituinte, ou pode ser um congresso que acumule as atribuições constituintes com as de legislador ordinário.
Poder constituinte não se confunde com poder constituído, porque, enquanto aquele é o poder de fazer uma constituição, este é criação daquele na constituição que acaba de elaborar. Enquanto constituinte é o poder de elaborar ou reformar uma constituição, por isso lhe é anterior, constituídos são os poderes inseridos na constituição, como o Poder Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judiciário. Em geral, o Poder Legislativo acumula a função de poder constituinte, por meio da qual lhe compete fazer as reformas que julgar necessárias para manter a constituição atualizada, atividade que desincumbe elaborando emendas constitucionais.
Do conceito proposto por Fischbach e aproveitado por José Afonso da Silva316, viu-se que constituinte é o poder de fazer ou atualizar uma constituição. Logo, existem dois tipos de
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poderes constituintes, quais sejam, o de elaborar a constituição e o de reformá-la introduzindo as alterações necessárias para acompanhar a evolução da sociedade que a instituiu. Ao primeiro, dá-se o nome de poder constituinte originário; ao segundo, poder constituinte derivado. Além destes, nos Estados federados, como o Brasil, há ainda o poder constituinte dos Estados-Membros, pelo qual elaboram suas próprias constituições obedecendo às linhas básicas estabelecidas na Constituição Federal317. Esse poder constituinte se denomina “decorrente”, por decorrer da forma federativa de Estado. Nos tópicos seguintes serão apresentados traços característicos e peculiaridades de cada um dos poderes aqui mencionados.
Poder constituinte originário é o de elaborar a primeira constituição política do País após o seu nascimento, ou as seguintes constituições, como decorrência de rupturas com as instituições vigentes. A ideia de poder constituinte pressupõe solução de continuidade da ordem jurídica vigente, em virtude do que a nova constituição por ele elaborada também rompe com a norma jurídica anterior, submetendo-a ao seu comando. A norma anterior deve se conformar com a nova constituição que da atividade constituinte resultar.
Como diz Sagüés318, o poder constituinte originário pode ser fundacional, por ditar a primeira constituição, ao surgir um Estado, ou pós-fundacional, quando edita novas constituições em Estado já existente. Nesse sentido, teria sido fundacional o poder constituinte, no Brasil, que elaborou a Constituição Imperial de 25 de março de 1824, enquanto pósfundacional seriam todos os demais, inclusive o da vigente Constituição Federal.
O poder constituinte originário é permanente, sendo lícito ao seu titular, a qualquer momento, revogar a constituição e adotar outra. Para tanto, pode eleger pessoas para compor a assembleia constituinte, realizar plebiscito para convalidar alguma lei fundamental em vigor, submeter a nova constituição a referendo ou até mesmo derrubar o governo vigente e impor outro em seu lugar por meio de Revolução.
Em geral, o poder constituinte originário se manifesta ou exterioriza por meio de eleição popular ou de revolução, aquele sendo democrático, este, sem qualquer tisno de democracia. Quando a constituição é obra de poder constituinte democrático, que se exterioriza por meio de eleição, diz-se que é promulgada, popular ou democrática; ao contrário, quando é obra de golpe, revolução ou guerra, diz-se que é outorgada, imposta ou ditatorial. A expressão carta constitucional ou carta magna comumente utilizada para se referir à constituição só é adequada para a constituição outorgada, mas não para a promulgada.
Diz-se poder revolucionário por representar ato de quebra do poder anterior. Assim é porque, mesmo quando convocado o poder pelos cidadãos por meio do voto a nova constituição
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criará, igualmente, novo Estado, embora aproveitando todo o ordenamento jurídico anterior. Daí se dizer que o poder constituinte originário é o mesmo que revolucionário, sem disso inferir que a atividade do poder revolucionário sempre dependerá de derramamento de sangue.
Por revolução, entende-se em sentido amplo todo quebra ou ruptura com a ordem anterior, e não, necessariamente, guerra interna (revolução armada). Por exemplo, dizer que o professor “revolucionou” o método de ensino de determinada matéria significa ter empregado novas técnicas para melhorar o ensino e facilitar o aprendizado, e não que “brigou” ou “se desentendeu” com os alunos.
Por meio de eleição, os eleitores elegem os membros da assembleia que se encarregará de elaborar a constituição, assembleia esta que pode ser específica para o fim de elaborar a constituição, ou pode cumular a função constituinte com a função legislativa. No Brasil, pode ser citada como exemplo de assembleia constituinte que cumulou as duas funções a de 1987, cujos membros – deputados e senadores –, eleitos em 15 de novembro de 1986, tomaram posse em 1º de fevereiro de 1987 para mandato legislativo ordinário e também para elaborar a futura Constituição. A base legal para a eleição dessa assembleia foi a Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985.
Em outro exemplo, a Lei Constitucional nº 13, de 12 de novembro de 1945, deu poderes constituintes ao parlamento a ser eleito em 2 de dezembro do mesmo ano para elaborar a Constituição do ano seguinte (18 de setembro de 1946); por sua vez, a assembleia constituinte que elaborou a Constituição de 16 de julho de 1934 foi eleita especificamente para esse fim, sem cumular a função constituinte com a legislativa, como determinou o Decreto nº 22.621, de 5 de abril de 1933.
A diferença básica entre as duas formas de assembleias constituintes está em que naquela que acumula funções seus membros são legisladores e, por isso, o fato do encerramento da constituição não implica o de suas atividades, ao passo que na assembleia especificamente constituinte, encerrando os trabalhos constituintes com a promulgação da constituição, seus membros não continuam em atividade por não integrarem o Poder Legislativo.
Disso decorre outro ponto fundamental: a assembleia especificamente constituinte é, possivelmente, mais independente e imparcial que a cumulativa; seus membros não têm interesses ordinários em jogo, por isso ao elaborar a constituição não seriam tendentes a inserir dispositivos que lhes garantissem certa supremacia em relação aos outros membros dos outros Poderes, tampouco privilégios em forma de excessivas prerrogativas. Por outras palavras, a assembleia especificamente constituinte, sem Poder Legislativo ordinário, não legislaria em causa própria.
Seria até bem adequado que após encerrar seus trabalhos os ex-constituintes se submetessem a certa quarentena, ficando proibidos, durante tempo relativamente significativo – oito a dez anos –, de exercer mandato eletivo ou função pública, para que...
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