Do aviso prévio - (arts. 487 a 491)

AutorEduardo Gabriel Saad
Ocupação do AutorAdvogado, Professor, Membro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Ex-Procurador Chefe do Ministério Público do Trabalho, em São Paulo
Páginas752-758

Page 752

Art. 487.

Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de:

I - (perdeu eficácia após Constituição Federal de 1988, art. 7º, XXI, e tinha a seguinte redação: "oito dias, se o pagamento for por semana ou tempo inferior");

II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de doze meses de serviço na empresa.

§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

§ 3º Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos doze meses de serviço.

§ 4º É devido o aviso prévio na despedida indireta.

§ 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.

§ 6º O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

(Obs.: Os §§ 5º e 6º deste artigo foram acrescentados pela Lei n. 10.218, de 11.4.01, in DOU de 12.4.01).

NOTAS

1) Conceito de aviso prévio: Aviso prévio é a comunicação que o empregado faz ao empregador, ou vice-versa, de que, ao cabo de certo lapso de tempo, deixará de cumprir as obrigações assumidas no contrato de trabalho. Esse instituto jurídico só é utilizável nos contratos de tempo indeterminado. Nesse sentido, preceitua expressamente o artigo sob comentário.

Feita a comunicação ao empregado, o aviso prévio se aperfeiçoa: a) seu cancelamento só se viabiliza mediante acordo entre as partes; b) o prazo prescricional se inicia após o último dia do prazo do pré-aviso; c) na remuneração do aviso prévio, são computados adicionais habituais, horas extraordinárias; d) no curso do aviso prévio a empresa recolhe o FGTS e as contribuições previdenciárias.

O aviso prévio, quando dado pelo empregado, não lhe reduz a jornada.

1.1) Indenização do aviso prévio. Reajustamento coletivo no período: Indenizado o aviso prévio, se ocorrer, no respectivo período, reajustamento salarial coletivo, não deixa o empregado de ser beneficiado. É o que prescreve o novo § 6º do artigo em análise. Estamos em que, na hipótese, o reajustamento salarial coletivo é aquele resultante de uma sentença normativa ou de um pacto coletivo (convenção ou acordo coletivo de trabalho).

2) Ausência de forma legal do aviso prévio: Não estabelece a lei a forma de que se deve revestir o pré-aviso: escrita ou verbal. Daí a ilação de que ele pode ser dado desta ou daquela maneira. É aconselhável que seja sempre transmitido por escrito à parte interessada, com comprovação da entrega do respectivo documento. Se verbal, deve o comunicante assegurar-se previamente de uma prova testemunhal idônea.

3) Dispensa do aviso prévio. Salário ou indenização: É muito comum o empresário pagar o salário correspondente ao aviso prévio e dispensar, imediatamente, o empregado. Discute-se, no caso, se se trata de salário ou de indenização.

Para uns, é indenização porque o empregado não trabalha no período do pré-aviso; para outros, é salário por ficção jurídica, pois se não o fosse o respectivo prazo não seria computável como tempo de serviço. Ademais disso, nos termos da Lei n. 7.238, de 29.10.84, se a dispensa ocorrer no trintídio que antecede a data do reajuste salarial, tem o empregado direito a uma indenização adicional correspondente a um salário e sem prejuízo da indenização de que fala o art. 18 da Lei n. 8.036/90. No caso da Lei n. 7.238/84, recorta-se nitidamente a figura da indenização; sem embargo da superveniência da Lei n. 10.218/01, que acrescentou os dois últimos parágrafos ao artigo sob comento, continuamos a pensar que o aviso prévio não trabalhado e pago em dinheiro, não se equipara a salário porque, no período não houve prestação de serviços.

4) Aviso prévio cumprido em casa: Pesquisa de jurisprudência revela que se generaliza a prática de mandar o empregado cumprir o aviso prévio em casa. Demonstra, outrossim, que ainda não se pacificou a jurisprudência sobre a questão de, nessa hipótese, sobreviver, ou não, o pré-aviso.

Quem defende a posição de que a prática equivale à dispensa do aviso prévio, exige, de imediato, o cumprimento dos prazos indicados no § 6º do art. 477 da CLT para pagamento das verbas rescisórias. Outros, porém, afirmam que o instituto fica resguardado na sua inteireza.

Em nosso entendimento, o aviso prévio em casa significa sua dispensa.

In casu, de observar-se o preceituado no § 6º do art. 477 desta Consolidação: o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão devem ser pagas no primeiro dia útil, imediato ao término do contrato

Desatendidas as características do pré-aviso (redução da jornada sem prejuízo salarial) deixa ele de existir.

5) Suspensão do aviso prévio por motivo de doença ou de acidente do trabalho: É nossa opinião que, estando em curso o prazo do aviso prévio, ele se suspende por motivo de doença ou de acidente do trabalho. Retornando ao serviço o empregado, continua a fluir o prazo onde fora sustado. Não damos maior importância ao argumento - que se escora no art. 489, desta Consolidação - de que o aviso prévio é irreversível, salvo acordo em contrário entre as partes. Na hipótese que pusemos em foco prevalece o fim social da lei, qual seja, o de atribuir ao aviso prévio a finalidade de permitir ao empregado que obtenha novo a finalidade de permitir ao empregado que obtenha novo emprego. Ora, impedido pela doença ou pelo acidente do trabalho de usar todo o período do pré-aviso, está o empregado na impossibilidade de descobrir outra ocupação.

Por oportuno, lembramos ser ilegal a concessão do aviso prévio quando ainda em curso prazo de garantia do emprego (dirigente sindical, cipeiro, gestante).

Essa prática é lesiva aos interesses do trabalhador.

Há a Súmula n. 348 do TST condenando essa prática.

6) Aviso Prévio Proporcional na Constituição: Reza o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal, de 1988: "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta) dias, nos termos da Lei".

Trata-se de norma constitucional parcialmente autoaplicável. É no ponto em que determina o mínimo da duração do pré-aviso: 30 dias. Fez perder a validade do inciso I do artigo sob comentário,

Page 753

que diz ser de 8 dias o aviso prévio de empregado remunerado por semana ou tempo inferior.

Outra observação que suscita a regra da Lei Maior é a de que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, poderá induzir alguns maus empregadores a dispensar os empregados que se aproximam da faixa em que o aviso prévio é mais demorado.

O favorecimento, em demasia, dos empregados que contarem maior tempo de serviço, poderá ser-lhes prejudicial.

A Lei n. 12.506, de 11.10.11, regulamentou essa norma constitucional que trata do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço prestado ao empregador. Na forma dessa lei, o aviso prévio tratado neste Capítulo VI, do Título IV, desta Consolidação, será de 30 (trinta) dias quando um empregado tenha até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. A esse aviso prévio de 30 (trinta) dias serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Algumas questões práticas podem surgir dessa nova lei que disciplina o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço do trabalhador. Ei-las:

  1. a lei em foco não retroage a ponto de atingir o aviso prévio concedido antes de sua vigência e durante o biênio compreendido entre 10.10.09 a 10.10.11. Contudo, poderá haver forte discussão acerca da exigibilidade do aviso prévio proporcional que vier a ser fixado em sede dos Mandados de Injunção n. 943, n. 1.010, n. 1.074 e 1.090 pelo STF, obedecendo-se o biênio prescricional inscrito no art. 7º, XXIX, da Constituição. Esses Mandados de Injunção estavam pendentes de julgamento pelo STF até o encerramento dos trabalhos desta 45ª edição. É possível que esse tribunal, constatando a omissão do legislativo quanto à elaboração da lei disciplinadora dessa matéria, venha a fixar um aviso prévio proporcional até a promulgação dessa Lei n. 12.506, de 11.10.11.

    Lembre-se que o STF já editou uma norma abstrata "erga omnes" quando julgou o Mandado de Injunção n. 708, onde reconheceu a omissão legislativa quanto ao direito de greve do servidor púbico.

    Nesse caso, determinou a aplicação das regras vigentes para o setor privado (Lei n. 7.783, de 28.6.1989), no que couber, até regulamentação do dispositivo constitucional (art. 37, inciso VII, da CF);

    Sobre essa matéria, o TST editou a Súmula n. 441, tratando do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Aí foi esclarecido que é assegurada essa verba nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas apenas a partir da publicação dessa lei;

  2. o aviso prévio será de 30 dias no caso do trabalhador ter até um ano de serviço prestado na mesma empresa;

  3. surge o direito ao acréscimo a mais 3 dias do aviso prévio a cada 12 (doze) meses completos de serviço prestado na mesma empresa após o primeiro ano. Quer dizer, na forma do texto expresso do parágrafo único, do art. 1º, dessa Lei, esse acréscimo de mais 3 dias surge, somente, a cada ano de serviço prestado na mesma empresa. Não se trata de "ano calendário", mas, sim, de período de 12 meses de serviço prestado a mesma empresa;

  4. o aviso prévio proporcional é considerado tempo de serviço e, portanto, integra o cálculo das verbas trabalhistas (férias, 13º salário) para todos os efeitos;

  5. o prazo previsto no art. 9º, da...

Para continuar a ler

PEÇA SUA AVALIAÇÃO

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT