Direito positivo e ciência do direito

AutorAurora Tomazini de Carvalho
Páginas149-177
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Capítulo III
DIREITO POSITIVO E CIÊNCIA
DO DIREITO
SUMÁRIO: 1. Direito positivo e Ciência do Direito; 2. Critérios
diferenciadores das linguagens do direito positivo e da Ciên-
cia do Direito; 2.1. Quanto à função; 2.2. Quanto ao objeto; 2.3.
Quanto ao nível de linguagem; 2.4. Quanto ao tipo ou grau de
elaboração; 2.5. Quanto à estrutura; 2.6. Quanto aos valores; 2.7.
Quanto à coerência; 2.8. Síntese.
1. DIREITO POSITIVO E CIÊNCIA DO DIREITO
Dentre as inúmeras referências denotativas do termo “di-
reito” encontramos duas realidades distintas: o direito positi-
vo e a Ciência do Direito, dois mundos muito diferentes, que
não se confundem, mas que, por serem representados linguis-
ticamente pela mesma palavra e por serem ambos tomados
como objeto do saber jurídico, acabam não sendo percebidos
separadamente por todos.
Quando entramos na Faculdade de Direito, somos apre-
sentados a dois tipos de textos: os professores nos recomen-
dam uma série de livros para leitura, alguns contendo textos
de lei (ex: os Códigos, a Constituição, os compêndios de legisla-
ção), produzidos por autoridade competente e outros conten-
do descrições destas leis, produzidos pelos mais renomados
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AURORA TOMAZINI DE CARVALHO
juristas, os quais denominamos de doutrina. Logo notamos
que estes últimos referem-se aos primeiros. Ambos são textos
jurídicos e diante deles a distinção nos salta aos olhos. Sem
maiores problemas podemos reconhecer a existência de duas
realidades: uma envolvendo os textos da doutrina e outra for-
mada pelos textos legislativos: Ciência do Direito ali e direito
positivo aqui. Com este exemplo, fica fácil compreender que
o estudo do direito comporta dois campos de observação e,
por isso, se instaura a confusão, que é reforçada pela ambigui-
dade do termo “direito”, empregado para denotar tanto uma
quanto outra realidade.
Conforme alerta PAULO DE BARROS CARVALHO, os
autores, de um modo geral, não têm dado a devida impor-
tância às dessemelhanças que separam estes dois campos do
saber jurídico criando uma enorme confusão de conceitos ao
utilizarem-se de propriedades de uma das realidades para
definição da outra98. O autor traz um bom exemplo em que
tal confusão pode atrapalhar o aprendizado, demonstrando a
importância de se ter bem demarcada tal distinção quando da
definição do conceito de “direito tributário”. O ilustre profes-
sor enfatiza a importância de se considerar, em primeiro lu-
gar, sob qual ângulo a definição irá se pautar: sob o campo do
direito tributário positivo, ou sob o campo do Direito Tributá-
rio enquanto Ciência e destaca que se esta separação não for
feita, perde-se o rigor descritivo, instaurando- se certa instabi-
lidade semântica que compromete a compreensão do objeto,
dado que as características de tais campos não se misturam99.
Assim, é de fundamental importância destacar as dife-
renças que afastam estas duas regiões, para não misturarmos
os conceitos atinentes à Ciência do Direito ao nos referirmos
à realidade do direito positivo, ou vice-versa.
HANS KELSEN já frisava esta distinção utilizando-se da
expressão “proposição jurídica” para referir-se às formulações
98. Curso de direito tributário, p. 1.
99. Curso de direito tributário, p. 13.

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