Direito penal

Autor:Alice Saldanha Villar
Páginas:531-583
 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

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SEÇÃO 1: Penas
1ª ETAPA: Prova de menoridade do réu

Súmula 74: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. Data: 15/04/1993

Conforme a jurisprudência do STJ, não se considera, para efeitos penais, a alegação de menoridade do acusado, sem que acompanhada de documento hábil.

O documento hábil do qual a Súmula 74 do STJ faz referência não se restringe à certidão de nascimento. Outros documentos, dotados de fé pública e, portanto, igualmente hábeis para comprovar a menoridade, também podem atestar a referida situação jurídica.1Por pertinente, cumpre destacar que é inadmissível a sujeição de menor de 18 anos a processo penal, por força do art. 27 do CP. Assim, a "menoridade do réu" a que alude o enunciado 74 refere-de aos menores de 21 e maiores de 18 anos.

SÍNTESE CONCLUSIVA

Não basta para caracterizar a menoridade do réu a simples alegação desta condição, sendo necessário que esteja devidamente comprovada nos autos por documento hábil.

O documento hábil do qual a Súmula 74 do STJ faz referência não se restringe à certidão de nascimento. Outros documentos dotados de fé pública também podem atestar a referida situação jurídica.

ATENÇÃO: A "menoridade do réu" a que alude o enunciado 74 refere-de aos menores de 21 e maiores de 18 anos. Isso porque, como é cediço, não se admite a sujeição de menor de 18 anos a processo penal, por força do art. 27 do CP.

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2ª ETAPA: IP e ações em andamento não agravam Pena-Base

Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Data: 28/04/2010

De acordo com o art. 68 do CP, a fixação da pena segue o critério trifásico:

· 1ª Fase: Fixação da Pena Base

· 2ª Fase: Análise das circunstâncias atenuantes e circunstâncias agravantes

· 3ª Fase: Análise das causas de diminuição e de aumento

Na 1ª fase, o juiz fixará a pena-base entre os limites previstos em abstrato para o tipo penal específico através da análise das circunstâncias judiciais previstas art. 59 do CP, que são oito, a saber: 1) culpabilidade, 2) antecedentes, 3) conduta social, 4) personalidade do agente, 5) motivos do crime, 6) circunstâncias do crime, 7) consequências do crime, 8) comportamento da vítima.

Em razão do princípio da presunção de não-culpabilidade (art. 5º, LVII, CF/88), os inquéritos policiais e as ações penais em andamento não podem ser usados para valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade do agente para agravar a pena-base.2

Em outras palavras, a mera sujeição de alguém a simples investigações policiais, ou a persecuções criminais ainda em curso, não basta, por si só, para justificar o agravamento da pena-base, tendo em vista a inexistência, em tais situações, de condenação penal transitada em julgado.

Vale dizer: inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo.3Conforme explicou o ilustre Ministro Celso Mello4: "Somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção juris tantum de não-culpabilidade do réu, que passa, então, a ostentar o status jurídico-penal de condenado, com todas as conseqüências legais daí decorrentes."

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SÍNTESE CONCLUSIVA

Em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade (art. 5º, LVII, CF/88), o STJ firmou a orientação de que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ou seja, os inquéritos policiais e as ações penais em andamento não podem ser usados para valoração negativa dos antecedentes, da conduta social ou da personalidade do agente para agravar a pena-base, pois em tais situações não há ainda condenação penal transitada em julgado.

ATENÇÃO: Somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois, com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção juris tantum de não-culpabilidade do réu, que passa, então, a ostentar o status jurídico-penal de condenado, com todas as consequências legais daí decorrentes.

3ª ETAPA: Pena-base no mínimo legal e regime mais gravoso

Súmula 440: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Data: 28/04/2010

Quanto à fixação da pena base, sabemos que ela deverá ser fixada entre os limites mínimo e máximo previstos em abstrato para o tipo penal específico. O cálculo deve ser feito pelo juiz com base nas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

Já o regime de cumprimento de pena deverá ser fixado conforme a regra do § 2º do art. 33 do CP, sendo que a imposição de regime prisional mais severo do que o quantum da pena autoriza exige fundamentação idônea.

A Súmula 440 do STJ orienta que, tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis, não é cabível impor regime prisional mais gravoso do que o fixado em lei (art. 33, § 2º, do CP) apenas com base na gravidade genérica do delito. Vale dizer: não se pode levar em conta a gravidade do delito em abstrato para fundamentar a fixação de regime prisional mais severo do que o fixado em lei.

Sobre a matéria, merecem destaque as Súmulas 718 e 719/STF:

» Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

» Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

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JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA:

· "(... ) A fixação da pena-base no mínimo legal, por serem favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com o estabelecimento do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, pela prática dos crimes de tentativa de roubo qualificado, com base apenas na gravidade genérica do delito, constitui constrangimento ilegal, por inobservância do disposto no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. (...)" STJ - HC 62167 SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª Turma, DJ 06/11/2006

· "(...) Hipótese em que o Juiz sentenciante, no momento da dosagem da pena-base, entendeu como desfavoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixando-a pouco acima do mínimo legalmente previsto.- Fixação do regime prisional em inicialmente fechado, com referência à personalidade do réu voltada à prática delitiva, à sua conduta social desregrada e à culpabilidade acima dos índices da normalidade, de acordo com os critérios previstos do art. 59 do Código Penal, nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal. - O disposto no art. 59 do Código Penal é utilizado em momentos diferentes na individualização da pena, isto é, para a fixação da pena-base, do regime prisional e na averiguação da possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos. - Fixada a pena no mínimo legal, diante do reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, a jurisprudência desta Corte entende como incabível a fixação do regime mais rigoroso (Súmulas 718 e 719 do STF). Por outro lado, se a pena foi fixada acima do mínimo legal em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, não há que se falar em constrangimento ilegal em decorrência da imposição de regime mais gravoso para cumprimento da pena. - In casu, a pena concretamente fixada para o réu atrairia afixação do regime aberto de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. - Tendo a pena-base sido fixada acima do mínimo legal, em face das circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal, tem-se como afastada a possibilidade da fixação da pena em regime aberto, nos termos da jurisprudência desta Corte. - Por outro lado, tem-se como justa a aplicação do regime intermediário para o desconto de pena imputada a réu, por considerar o regime fechado desproporcional, tanto em face do pequeno aumento operado na pena-base...

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