Direito Individual do Trabalho

Autor:Deusmar José Rodrigues
Páginas:15-141
 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

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1. Princípios de Direito Individual do Trabalho

Os princípios evoluíram no tempo, passando por fases bem particularizadas. Na fase jusnaturalista, os princípios não possuíam qualquer grau de normatividade. Na fase positivista, eles ingressam nos códigos, sendo ferramentas de interpretação para provocar a extensão da lei e eliminar o vazio legislativo. Na fase pós-positivista, são tratados como direito1.

Ronald Dworkin, ícone da fase pós-positivista, opondo-se à concepção positivista do Direito, entende que os princípios2são espécies de normas (teoria assentada em bases deontológicas). A distinção entre princípios e regras tem natureza lógico-argumentativa e ambos apontam para decisões particulares. As regras aplicam-se à maneira de “tudo ou nada”3e comportam exceções. Os princípios enunciam uma razão que conduz a um argumento e a determinada direção. O Direito é fruto da história e da moral. O juiz, em diálogo com as partes, deverá interpretar a história institucional como um movimento constante e partindo de uma completa e criteriosa análise da Constituição, leis e precedentes para identificar a leitura feita pela sociedade dos princípios jurídicos aplicáveis ao caso, superando a chamada “vontade do legislador”, esboçada pelo positivismo4. A possibilidade de universalização das pretensões de validade sobre a correção de uma norma depende de se atingir um consenso abrangente, capaz de ultrapassar as perspectivas particulares dos sujeitos envolvidos. Defende a bivalência em face do caso concreto. Inexiste uma terceira opção entre a afirmação de que uma proposição jurídica possa

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ser correta ou não (uma única resposta correta para o caso concreto). Na discussão sobre se determinado princípio deve ser proposto para solucionar a controvérsia, a discussão ficará restrita ao plano da confirmação ou não de sua adequação para poder ser aplicado ao caso.

Para Robert Alexy, as normas compreendem regras e princípios. A distinção entre ambos se daria em razão da generalidade dos princípios ante as regras. Considera essa abordagem quantitativa insuficiente. Propõe uma qualitativa, já que as regras se aplicam ou não (tudo ou nada), enquanto os princípios não são determinantes a favor de uma ou outra posição argumentativa. São mandamentos de otimização5. Entre princípios existe uma dimensão de peso, exigindo, para sua aplicação, um procedimento de ponderação6. O valor decisório será dado ao princípio de maior peso no caso concreto (teoria assentada em bases axiológicas). O sistema jurídico, além de conter regras e princípios, comporta um terceiro nível, no qual são feitas considerações sobre um procedimento. A argumentação jurídica, então, é vista como um caso especial da argumentação prática geral, ou seja, da argumentação moral. As regras do discurso serviriam, portanto, apenas para que se pudesse contar com um mínimo de racionalidade, mas não para obter uma resposta correta. No máximo, ter-se-ia uma decisão aproximadamente correta.

Habermas critica a maneira como Alexy entende a ponderação de princípios, por implicar uma concepção axiologizante do Direito, uma vez que a ponderação só seria possível ao se preferir um princípio a outro. Para ele, persiste a diferença entre normas (enunciados deontológicos e que visam ao que é devido) e valores (enunciados axiológicos e objetivam o que é bom, melhor ou preferível, mas condicionado a determinada cultura). Ao se afirmar que os princípios possuem natureza deontológica em razão do seu caráter devido e, operacionalmente, igualarem-se princípios a valores quanto a sua aplicação, percebe-se que a norma perde a característica de código binário para se transformar em um código gradual. À luz da teoria de Alexy, os princípios não mais indicam o que é devido, mas o que é preferível, e, assim, em nada se diferenciam dos valores7.

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A par dessa situação, um setor da doutrina (LTr 70-04/4178) critica veementemente a concepção antiga por relegar aos princípios o mero papel de preenchimento de lacunas (art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB, e art. 8º da CLT). Com razão, a doutrina moderna, efetivamente, proclama o caráter normativo dos princípios, os quais, com as regras, formam as normas jurídicas.

A Constituição Federal de 1988, democraticamente, normatiza os princípios no art. 5º, § 2º, extirpando dúvidas sobre se seriam ou não normas jurídicas. Efetivamente, os princípios são normas jurídicas.

1.1. Da Proteção

O Princípio da proteção9, no magistério de Américo Plá Rodriguez (Princípios de Direito do Trabalho; LTr, 2004), se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Expressa-se na a) regra in dubio pro operario10;

  1. na regra da norma mais favorável; e c) na regra da condição mais benéfica. É a projeção do direito fundamental de igualdade (material) das partes no Direito do Trabalho.

1.2. Da Norma Mais Favorável

Segundo Maurício Godinho Delgado (Curso, LTr, 2006), deve-se optar pela norma mais favorável nas seguintes situações:
I) na elaboração da regra: age como critério de política legislativa na fase pré-jurídica;
II) na fase jurídica: atua como critério de hierarquia em caso de conflito de normas e como critério de interpretação, permitindo a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador11, se existentes alternativas consistentes.

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Critérios para aferição da norma mais favorável:
I) teoria do conglobamento: prepondera o instrumento normativo mais vantajoso em seu conjunto12. O art. 62013da CLT diz que as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo. Todavia, o acordo negociado para reduzir direitos, como permitem os incisos VI, XIII e XIV do art. 7º da Constituição Federal, prevalecerá, por força da maior constitucional excepcional;
II) da acumulação/atomista: seleciona-se casuisticamente em cada instrumento jurídico o direito mais favorável (cláusula por cláusula14);

III) do conglobamento orgânico ou por instituto (ou incindibilidade dos institutos): a solução do conflito passaria pela escolha do instituto mais benéfico, como acena o art. 3º, II, da Lei nº. 7.064/82;
IV) adequação (à vida da empresa): no choque entre acordo e convenção coletivos, dar-se-ia preferência para a norma mais específica, dentro da ideia que lei geral não revoga lei especial; e
V) cronológica: no embate de normas coletivas, deve prevalecer a mais recente, pois negociada com base em nova realidade.

1.3. Da Imperatividade das Normas Trabalhistas

Se as normas desse ramo especial do Direito visam proteger o prestador de serviço hipossuficiente, não faria sentido que elas pudessem ser dispositivas,

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ou seja, pudessem ter sua aplicação obstada pela vontade das partes, principalmente pelo tomador de serviço. Daí que prevalecem as normas obrigatórias ou cogentes em detrimento das dispositivas. Estas, se beneficiarem o empregado, podem existir validamente, sendo exemplo o art. 472, § 2º, da CLT.

1.4. Da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas

Decorre da imperatividade (CF/88, art. 7º, VI).

A indisponibilidade, em regra, alcança os direitos previstos em normas de ordem pública. Nos direitos oriundos de contrato, a indisponibilidade é diferente. Abrange:
I) renúncia, que é ato unilateral de disposição de direitos e, em geral, não admitida no Direito do Trabalho, salvo lei em contrário, v.g.: renúncia à antiga estabilidade com opção pelo FGTS e renúncia tácita do dirigente sindical que solicita ou aceita transferência para fora da base territorial.

No Direito Coletivo, a renúncia também é vista com reservas. A propósito, o TST já decidiu que “Não é válida cláusula de acordo coletivo em que o sindicato da categoria profissional deu quitação ampla e geral de todo e qualquer crédito relativo a adicional noturno, horas extras e diferenças de comissões, pois não houve concessão de qualquer compensação aos empregados” (E-ED-RR -803641-75.2001.5.05.0461, julgados em 16/08/10);
II) transação, que é ato bilateral em caso de existência de dúvida sobre a titularidade do direito (res dubia).
III) São totalmente indisponíveis:
a) os direitos constitucionais e legais;
b) os direitos previstos em acordos ou convenção coletivos.
IV) São relativamente disponíveis: os direitos puramente contratuais, arts. 444 e 468 da CLT, desde que não haja prejuízo para o empregado.
V) Momento:
a) antes do contrato de emprego: presume vício de consentimento; súmula 199;
b) durante o contrato: idem, mas ver súmula 199.
c) após a cessação do contrato: haveria maior espaço para transição ou renúncia, já que o empregado não estaria mais subordinado ao empregador, mas estaria desempregado e premido pelas necessidades materiais.

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1.4.1. Quitação de Verbas Trabalhistas

Há pertinência temática entre o princípio epigrafado e a questão da quitação de haveres laborais, a qual tem elevado potencial de subtração de direitos dos trabalhadores.
I) Verbas rescisórias (art. 477, § 2º, da CLT e súmula 33015): quitação das parcelas e não mais de valores, não podendo a quitação levar à mera renúncia de direitos pelo simples fato de constar do instrumento liberatório, sob pena de desvirtuamento do princípio em questão;
II) PDV: OJ 270 da SBDI-1: deve abranger apenas as parcelas calculadas e não as consignadas no TRCT ou documento equivalente. Interpretação restritiva que se impõe, conforme arts. 114 e 843 do CC/02 e 477, § 2º, da CLT. O TST já decidiu, via da Seção I de Dissídios Individuais, que o pagamento pelo empregador de parcelas a título de horas extras, atestado em recibo pelo empregado no momento da adesão a plano de demissão voluntária, sem qualquer ressalva, gera a quitação total desses créditos (RR- 85700-66.2000.5.05.0005, julgado em 23/02/11).
III) Comissão de Conciliação Prévia: entende-se que o parágrafo único do art. 625-E da CLT alcança apenas as parcelas consignadas no Termo de Conciliação, desde que o objeto seja duvidoso (res dubia), não podendo simplesmente ser uma renúncia sobre verbas rescisórias. Contudo, para o Tribunal Superior do Trabalho, o termo de conciliação, lavrado entre empregado e empregador em comissão de conciliação prévia, tem eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas (E- ED – RR – 15/2004-025-02-00.5; E-RR - 17400-43.2006.5.01.0073);
IV) Transação extrajudicial: é vista com reservas. Em tese, é possível a transação direta entre empregado e empregador, desde que sobre o direito haja dúvida16; IV-A) A judicial é incentivada a todo tempo17. Até mesmo após a sentença é possível conseguir homologação de transação para finalizar o litígio executivo.

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Contudo, a SBDI-1 do TST já decidiu que: “Se a sentença condenatória transitada em julgado foi substituída pela transação judicial, o valor que será pago ao trabalhador é o previsto no acordo, e não na decisão condenatória. No caso, não se pode ter como base de cálculo do débito previdenciário o valor da sentença, mas sim o valor do acordo, porque, nos termos do artigo 195 da Constituição Federal, a contribuição previdenciária tem incidência sobre os valores pagos ou creditados ao empregado”. Ao mesmo tempo em que a contribuição previdenciária incide sobre o valor do acordo, deve respeitar a proporção das parcelas de natureza salarial e indenizatória previstas na sentença condenatória. Parcelas de natureza salarial, passíveis de incidência de contribuição previdenciária, não podem ser suprimidas pela vontade das partes ao limitar o acordo em parcelas apenas de natureza indenizatória, sobre as quais não incide a contribuição18(E-ED-ED-RR-229140-28.2003.5.02.0061, julgado em 05/05/10).

Eis o que diz a OJ 376 da SBDI-1 do TST:

OJ 376. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACORDO HOMOLOGADO EM JUÍZO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR HOMOLOGADO.
É devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homo-logado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo.

V) Efeitos da violação de direitos em caso de renúncia e transição:
a) normas de ordem pública: aplica-se o art. 9º da CLT. A prescrição não atinge a pretensão quanto ao fundo de direito (v.g.: receber 13º salário), mas atinge os efeitos patrimoniais;
b) direitos contratuais: súmula 294 do TST (prescrição total ou do fundo de direito);
c) de direitos decorrentes de normas coletivas: equiparam-se aos efeitos que advêm de violação de normas de ordem pública, enquanto em vigor. Há quem defenda que os efeitos são iguais aos de violação de normas contratuais. Cessada a vigência do instrumento normativo, ocorre prescrição total, pois não há incorporação dos direitos ao contrato individual de trabalho19.

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1.5. Da Condição Mais Benéfica

Garante a preservação de cláusulas contratuais (pactos ou regulamentos de empresas) mais favoráveis ao empregado, por constituir direito adquirido. Não se trata de contraponto entre normas. Poderia ser denominado de princípio da cláusula mais benéfica.

Segundo Alice Monteiro de Barros (Curso, Ltr, 2006), as condições mais favoráveis podem ser causais, concedidas em face de uma qualidade especial do empregado, e concessivas, outorgadas pelo empregador sem cunho sinalagmático. Estas últimas poderão ser compensadas com norma legal ou convencional posterior (súmula 87).

1.6. Da Inalterabiliade Contratual Lesiva

Princípio oriundo do pacta sunt servanda. Godinho diz que ele ganhou foros especiais em Direito do Trabalho por, ao contrário do Direito Civil, incentivar modificações favoráveis ao empregado, impedir rigorosamente as desfavoráveis e repudiar a aplicação da cláusula rebus sic stantibus.

A alteração das cláusulas do contrato individual de trabalho, em regra, depende de duplo requisito, isto é, fica na dependência de mútuo consentimento das partes e ausência de prejuízo direto ou indireto ao empregado (CLT, art. 468).

1.7. Da Intangibilidade Salarial

Deriva do fato de considerar-se ter o salário caráter alimentar (CF/88, art. 100, § 1º). Comporta exceções: constitucionais, legais e contratuais (pensão alimentícia, imposto de renda, mensalidade sindical etc.).

Valor recebido de boa-fé pelo empregado, a título de salário, pode ser objeto de repetição de indébito por parte do empregador, uma vez que tal verba tem caráter alimentar? A SBDI-1 do TST assim já decidiu (E-ED-RR-45400-84.2001.5.10.0006, julgado em 17/09/10):

Empregado do extinto BNCC (Banco Nacional de Crédito Cooperativo) terá que devolver à União diferenças salariais recebidas por força de decisão judicial, posteriormente anulada, relativas ao Plano Bresser (IPC de junho de 1987). A conclusão é da Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, que, por maioria de votos, acompanhou entendimento da relatora dos embargos da União, ministra Maria Cristina Peduzzi. Mas, à unanimidade, a SDI-1 excluiu a incidência de correção monetária sobre os valores devidos pelo empregado.

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1.8. Da Primazia da Realidade

Primazia da realidade sobre a forma ou princípio do contrato realidade amplia a noção civilista de que, nas declarações de vontade, se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que o sentido literal da linguagem (CC/02, art. 112).

1.9. Da Continuidade da Relação de Emprego

Interessa ao Direito do Trabalho a integração do trabalhador na estrutura da empresa, com elevação de seu padrão econômico-social.

Esse princípio revela que o Direito do Trabalho tende a resistir à dispensa arbitrária, como se infere do art. 7º, I, da Carta Federal, e manter o pacto laboral nas hipóteses de sucessão, suspensão e interrupção do contrato e em face de algumas nulidades por descumprimento de formalidades legais. Tem como regra os contratos por prazo indeterminado e procura mantê-los nas estabilidades provisórias20. Gera reflexos no processo com inversão do ônus da prova21(TST, súmulas 6, 212, 338 etc.)22.

1.10. Trabalho Decente

O manancial de princípios, os elementos da relação de emprego, o ambiente laboral salubre, o seguro social etc., certamente existem para concretizar o que se vem chamando de “trabalho decente”, entendido este como um trabalho adequadamente remunerado, exercido em condições de liberdade, equidade e segurança, capaz de garantir uma vida digna.

Para a OIT, a noção de trabalho decente se apoia em quatro pilares estratégicos: a) respeito às normas internacionais do trabalho, em especial aos princípios e direitos fundamentais do trabalho (liberdade sindical e reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; eliminação de todas as

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formas de trabalho forçado; abolição efetiva do trabalho infantil; eliminação de todas as formas de discriminação em matéria de emprego e ocupação);
b) promoção do emprego de qualidade; c) extensão da proteção social; e d) diálogo social23.

Para Felipe Antônio Lopes Santos (LTr 74-02/225), o trabalho decente poderia ser tipificado nas seguintes disposições normativas:
I) Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, arts. XXII a XXVI;
II) Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, arts. 7º, 11º e 12º;
III) Protocolo de San Salvador de 1988, arts. 6 a 9.

Na ordem jurídica brasileira, corroboram para o alcance do trabalho decente, digno, todos os direitos de primeira, segunda e terceira dimensões, sejam de cunho constitucional, infraconstitucional ou contratual, não obstante sua centralidade seja a) a liberdade de trabalho, b) a igualdade no trabalho, c) a proibição de trabalho infantil e d) a liberdade sindical.

2. Flexibilização e Desregulamentação

A proteção legal dada ao prestador de serviços, sob a regência de relação de emprego, se iniciou no Estado Liberal, atravessou o Social e chegou ao Democrático de Direito. Todavia, as resistências liberais e neoliberais sempre estiveram presentes, máxime no momento em que se vive um intenso processo tecnológico de produção. Nesse cenário é que se discutem flexibilização e desregulamentação.

Flexibilização é o afrouxamento do padrão normativo que rege as relações de emprego e garante a dignidade da pessoa trabalhadora. Tanto pode advir de lei (heterônoma) ou de negociação coletiva (autônoma)24, desde que não afaste as normas imperativas, tais como as que garantem o mínimo existen-

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cial, um meio ambiente de trabalho psicológica e fisicamente sadio etc., e não represente mera renúncia de direitos25.

Desregulamentação é a abolição do padrão regulamentador próprio (padrão trabalhista), com retorno ao passado, ou seja, voltando essa típica relação jurídica a ser disciplinada pelas regras civilistas.

Eis uma proposta de classificação das formas de flexibilização:
I) interna: compreende a mobilidade funcional e geográfica, modificação substancial das condições de trabalho, do tempo de trabalho, da suspensão do contrato e remuneração. Exemplos:
a) trabalho em regime de tempo parcial, CLT, art. 58-A;
b) suspensão do contrato de emprego, CLT, art. 476-A26;

II) externa: diz respeito ao ingresso do trabalhador na empresa, às modalidades de contratação, dissolução do contrato, subcontratos etc.:
a) inserção do empregado no regime do FGTS para não adquirir estabilidade;
b) a terceirização de mão de obra (súmula 331 do TST);
c) contratos por prazo determinado (Leis 6.019/74 e 9.601/98).

3. O Empregado

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário (CLT, art. 3º)27.

O enquadramento legal do trabalhador como empregado celetista, empregado doméstico ou empregado rural depende da qualificação do empregador. Assim, seria doméstico quem trabalhe para pessoa natural ou para família. Seria rural quem labore para empregador rural etc. Como já se disse: “dize-me com quem andas que te direi quem és”.

Empregado e autônomo28são conceitos antitéticos. O trabalhador por conta própria ou autônomo não transfere o poder diretivo sobre seu labor para

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o tomador de serviços. O empregado transfere. Algumas construções teóricas tentam fixar elementos diferenciadores de tais pessoas:
a) pela teoria do risco, o autônomo assumiria os riscos do negócio, enquanto o empregado não;
b) a teoria da propriedade dos meios de produção prega que o autônomo detém os meios de produção (instrumentos, ferramentas, insumos etc.) e o empregado não detém;
c) a apropriação do resultado do trabalho classifica como autônomo quem se apropria da riqueza produzida; e
d) pela teoria do trabalho parassubordinado, um trabalhador poderia ser empregado ou autônomo, dependendo do grau de subordinação à empresa.

Para configuração da relação de emprego, concernentemente à pessoa do trabalhador, são exigíveis os seguintes requisitos legais:
I) PESSOA FÍSICA29: Tutela-se a pessoa humana, centro das atenções do legislador, estando de fora da proteção a pessoa jurídica;
II) PESSOALIDADE: O contrato de emprego é intuitu personae (personalíssimo) em relação ao empregado, que não pode ser substituído por outro trabalhador (CLT, art. 450 e súmula 159);
III) NÃO EVENTUALIDADE: É prestação habitual de serviço, mas que não necessita de permanência absoluta. Assim, um médico empregado pode exercer sua função apenas três vezes por semana e isso não mudará seu status jurídico30.

IV) SUBORDINAÇÃO: Lorena Vasconcelos Porto (LTr 72-07/815) discorre sobre a ampliação do conceito de subordinação, inicialmente calcada na figura do operário de fábrica (ordens constantes, horários rígidos e fixos, trabalho na sede da empresa, vigilância e controle do empregador e/ou de seus prepostos) e excludentes de outras categorias de trabalhadores, para apresentar a sua evolução.

Conjunto de indícios: a jurisprudência de muitos países desenvolveu essa técnica, pela qual o juiz deveria valorar o conjunto da relação de trabalho (tipo de remuneração, propriedade dos meios de produção, organização do horário, tipo de intensidade de controle etc.) e concluir se existe ou não relação de emprego.

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Trabalhador em domicílio: a subordinação estaria presente se o prestador de serviço dependesse economicamente do tomador, não ser dono de uma organização empresarial, não trabalhar para uma pluralidade de pessoas, não assumir substancialmente os riscos da atividade econômica. Algumas legislações, como a italiana, permitem a ajuda de familiares e uso de matérias-primas e equipamentos próprios.

Trabalhadores intelectuais: no início, era difundida a ideia de que somente os trabalhos manuais poderiam ser objeto de contrato de trabalho. Algumas profissões continuaram a considerar que a qualidade especial dos serviços prestados era incompatível com regime de trabalho subordinado, devendo ser remunerado não por salário, mas por honorários. A introdução de técnicas específicas nos sistemas produtivos gerou a necessidade da implementação de formas estruturadas de trabalho intelectual. Podem ser objeto de contrato de trabalho atividades cuja natureza implica salvaguarda da autonomia técnica do trabalhador (v.g.: médico, engenheiro, advogado etc.).

Subordinação objetiva: revela-se na integração da atividade do trabalhador à atividade da empresa. Requisitos: participação profissional na ativi-dade da empresa e, constatada esta, há que ser integrativa, vale dizer, necessária e permanente aos fins empresariais.

Assunção dos riscos: tradicionalmente assumidos pelo empregador, que se apropria do lucro (mais-valia). Todavia, as empresas vêm transferindo os riscos para o trabalhador, assim como acontece com a exigência de ferramentas de trabalho. O teletrabalhador seria dono de seus equipamentos de informática; o trabalhador em domicílio, da máquina de cortar etc. O risco não é impeditivo de relação de emprego (vide o caso dos comissionistas puros ou mistos).

Contemporaneamente, a subordinação comporta investigação sob diversos ângulos (graus ou intensidades). Alude-se à subordinação:
a) subjetiva e objetiva. Vólia Bomfim (Direito do Trabalho, Impetus, 2008) faz a clássica distinção entre subordinação subjetiva e objetiva. Aquela ocorre quando o comando do empregador recai sobre a pessoa do empregado (típica do trabalho escravo e servil). Esta31dar-se-ia quando o comando

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do empregador recai sobre os serviços executados pelo empregado (o que juridiciza as figuras do empregado em domicílio, do teletrabalhador etc.);
b) econômica32: a realidade social aponta no sentido de comprovar que o empregado normalmente necessita dos salários para prover sua família. Mas há casos em que o empregado não depende dos salários para viver. Daí surge a crítica que recebe esta modalidade de sujeição obreira. É difícil negar que, na legislação, os salários são protegidos contra os credores do empregador, contra os credores do próprio trabalhador (impenhorabilidade relativa dos salários etc.), demonstrando sua essencialidade econômico-financeira;
c) técnica: no passado, o empregador, além de ser dono do meio de produção, também detinha os conhecimentos técnicos (know-how). Presentemente, há pessoas trabalhadoras altamente especializadas e mais tecnicamente capacitadas do que seu empregador;
d) jurídica: amplamente acatada pela doutrina e jurisprudência. A CLT a ela faria alusão ao dizer “sob a dependência deste”. O empregado transfere o poder de direção sobre o seu trabalho para o empregador, que o deve dirigir conforme os ditames da boa-fé objetiva e probidade. A sujeição é jurídica e não pessoal, de modo que o obreiro continua titular de seus direitos fundamentais, podendo se expressar razoavelmente como ser social, mesmo no local de serviço. Havendo abuso no exercício do poder diretivo, pode o empregador usar seu direito de resistência, tanto administrativa (legítima defesa), quanto judicialmente (reclamação trabalhista, v.g., para combater transferência arbitrária);
e) social: seria a fusão dos critérios econômicos e jurídicos33para cunhagem de instituto mais amplo. Isso se torna inviável, pois a subordinação laboral, em regra, fica jungida aos limites do contrato. Não se espraiando para outras relações sociais, assim como outras subordinações ocorrentes na socie-dade não poderiam se imiscuir na seara trabalhista;
f) estrutural ou integrativa: “o trabalhador, no desempenho de suas tarefas, pode estar inserido em um esquema de subordinação estrutural ou integrativa dentro da atividade essencial da empresa. Ainda que não receba ordens dire-tas, integrava o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento do tomador de serviços.

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Trata-se de um novo conceito de relação de emprego, inspirado na doutrina do ministro e jurista Maurício Godinho Delgado, para quem a subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado. Nesta medida, ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores, a terceirização.

A ideia essencial aí é a de que, no novo contexto da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, torna-se dispensável a ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção, como um todo. Já no sistema ‘ohnista’, de gestão flexível, prevalece o binômio ‘colaboração-dependência’, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação.

Nessa esteira, ele (relator) conclui ser irrelevante a discussão sobre a ilicitude da terceirização34, pois é inequívoca a prova da subordinação do trabalhador ao empreendimento, que tem como beneficiário final do trabalho humano a tomadora de serviço. Por isso, a existência de empresa interposta não impede a configuração da subordinação estrutural em relação à tomadora de serviços (TRT da 3ª Região; RO 00059-2007-011-03-00-0).
g) reticular: com base em ensinamentos do jurista e ministro do TST, Maurício Godinho Delgado, o relator frisa que, nesses casos, não cabe discussão sobre a idoneidade da empresa que terceiriza os serviços, pois o que está em questão não é apenas a responsabilidade trabalhista, mas o próprio vínculo empregatício. No caso, o banco reclamado era o empregador oculto ou dissimulado e a empresa prestadora de mão de obra, a empregadora aparente.

Trata-se de uma nova forma de organização produtiva, em cuja raiz encontra-se a empresa-rede, que se irradia por meio de um processo de expansão e fragmentação, trazendo em sua esteira uma nova espécie de subordinação, a “reticular”.

Assim sendo, frisa o relator, a questão da licitude da terceirização não altera o desfecho do caso, já que se torna até dispensável a prova da subordinação direta do trabalhador ao empreendimento bancário, pois esta desponta, sob sua nova forma, reticular, como fruto da própria inserção do trabalhador na organização produtiva da empresa-rede.

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Ainda que não receba ordens diretas da empresa à qual presta serviços, na prática o trabalhador fica submetido à sua dinâmica de organização e funcionamento:

O poder de organização dos fatores da produção é, sobretudo, poder, e inclusive poder empregatício de ordenação do fator-trabalho. E a todo poder corresponde uma antítese necessária de subordinação, já que não existe poder, enquanto tal, sem uma contrapartida de sujeição. Daí que é decorrência lógica concluir que o poder empregatício da empresa financeira subsiste, ainda que aparentemente obstado pela interposição de empresa prestadora de serviço (TRT da 3ª Região; RO 01251-2007-110-03-00-5).

V) SALÁRIO: é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho, cfe. Maurício Godinho Delgado (ob. cit.)

Trata-se de um complexo de parcelas e não de uma única verba. Todas têm caráter contraprestativo, não necessariamente em função da precisa prestação de serviços, mas em função do contrato (nos períodos de interrupção, o salário continua devido e pago). Todas são também devidas e pagas diretamente pelo empregador (art. 457 da CLT).

Haveria distinção entre salário e remuneração. Ei-la:
a) identificação da remuneração como salário35: referir-se a certas verbas como remuneratórias objetivando enfatizar o seu caráter salarial;
b) Remuneração: esta seria o gênero de parcelas contraprestativas devidas e pagas ao empregado em razão da prestação de serviços ou da simples existência da relação de emprego; salário seria a parcela contraprestativa principal paga no contexto do contrato (redução ao salário básico). Remuneração seria o gênero (paga pelo empregador e/ou terceiros) e o salário a sua espécie (pago pelo empregador, art. 76 da CLT por extensão) mais importante.

Julpiano Chaves Cortez (Direito do Trabalho Aplicado, LTr, 2004) assinala que, “Por esse ângulo, salário significa a parcela do salário contratual ou básico e remuneração corresponde às demais parcelas salariais (adicionais, gorjetas, gratificações etc.)”.

Na metáfora de Pamplona: salário é o sol do sistema remuneratório, regido pela lei da gravitação universal chamada habitualidade. Esta puxa para o centro as demais parcelas retributivas, transformando sua natureza em salarial.

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  1. A diferença entre remuneração e salário seria mais ampla. Assim:
    c.1) a CLT pretendeu utilizar da palavra remuneração apenas como fórmula para incluir no salário contratual obreiro as gorjetas habitualmente recebidas pelo empregado36. Seria mero artifício do art. 457 da CLT, mas o salário-mínimo deveria ser pago integralmente pelo empregador, por força do art. 76, que exige paga direta pelo patrão;
    c.2) outra vertente busca alargar a diferenciação encampada pelos arts. 76 e 457 da CLT. A remuneração seria paga por terceiros; o salário, pelo empregador. Destarte, as parcelas estritamente remuneratórias, como as gorjetas, não produziriam diversos efeitos próprios às parcelas estritamente salariais37(inclusive no salário-mínimo). Nesse sentido dispõe a súmula n.º 354 do TST.

    Godinho (ob. cit.) adverte que essa forma de interpretação da remuneração não exclui sua inclusão na base de cálculo do FGTS, contribuição previdenciária, 13º salário etc.

    Por outro lado, poderia criar um grande problema com os ganhos de empregados obtidos de terceiros, que poderiam assumir feição remuneratória. É o que ocorreria com o advogado empregado que recebe honorários de terceiros, empregado atleta que participa de resultados de propaganda etc.

    Estes são os elementos componentes da remuneração:
    a) habitualidade: ela é o elemento preponderante para se saber se o pagamento feito pode ou não ser considerado como salário ou remuneração, pois o contrato é de trato sucessivo. Bases legais: arts. 142, § 5º, 487, § 5º, 458 da CLT; e súmulas 24, 45, 63, 139, 132 etc., do TST;
    b) periodicidade: inerente à prestação do serviço. Paga-se depois de prestado o serviço, mas imediatamente, nos termos da lei;
    c) quantificação: art. 1º da Convenção 95 da OIT; o empregado deverá saber, por meios de critérios objetivos, o quanto ganha;
    d) essencialidade: não há relação de emprego se não houver remuneração; a onerosidade é característica do contrato empregatício;
    e) reciprocidade: além de comutativo, o contrato é sinalagmático, com deveres e direitos para ambos os contratantes.

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    VI) OUTROS REQUISITOS: a CLT, como visto, exige a presença dos elementos já examinados. A doutrina, contudo, indica outros que, embora não legais, talvez possam funcionar como indícios dessa especial relação jurídica.
    a) O animus contrahendi é intenção de prestar serviços na qualidade de empregado e não como outra figura jurídica (trabalhador voluntário, religioso etc.). Ausente o ânimo remuneratório, confirmada estaria inexistência de emprego.
    b) A exclusividade é outro elemento facultativo no contrato e não obrigatório, estando em perfeita sintonia com o direito fundamental de liberdade de trabalho, ofício ou profissão (CF/88, art. 5º, XIII). A CLT (art. 138) apenas veda, por razões de saúde, entre outras, a prestação de serviços no período de férias38.

  2. Ajenidad é a aquisição originária do trabalho de outrem. É prestação de serviço por conta alheia e não própria. O tomador recebe a prestação de serviços originariamente. O empregado trabalha para e por causa da empresa, que, por isso, assume os riscos do negócio. Exceções a esse postulado: terceirização, factum principis, comissionista39etc.

3.1. Tipos Especiais de Empregados

Segundo Amauri Mascaro Nascimento (Iniciação ao Direito do Trabalho, LTr 2002), além do empregado comum, há tipos especiais de empregados, quer em razão do conceito, caracterizado por requisitos complementares específicos, quer em razão dos direitos, que são fixados em regimes especiais.

Citam-se alguns empregados especiais.

3.1.1. Doméstico

A Organização Internacional do Trabalho – OIT deu, em junho de 2011, um importante passo para a regulamentação da profissão de empregada doméstica em todo mundo. Foi aprovada, com 396 votos e apenas 16 contra, a criação de uma Convenção para regulamentar o trabalho doméstico.

É empregado doméstico no Brasil40quem prestar serviços de natureza contínua41e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial

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destas (art. 1º da Lei 5.859/72). No âmbito residencial deve ser entendido como “para o âmbito residencial”, pois existe doméstico (caso do motorista) que exerce atividade externa.

Se o lar servir para a execução de atividade lucrativa, quem auxiliar nessa atividade não será empregado doméstico.

Questões controvertidas: a) a Lei 11.324/06 alterou a Lei 605/49, que excluía o doméstico de raio de incidência. Deve-se entender que o doméstico passa a ter direito aos feriados civis e religiosos, além dos repousos semanais; b) serviços domésticos cumulados com atividade lucrativa: deve prevalecer esta última, por ter regime jurídico mais favorável42; c) acréscimo de atividades domésticas deve corresponder a um plus salarial e não duplo emprego;
d) diarista, pode-se aplicar o direito comparado; e) pedreiro que trabalha em construção de residência: e.1) não seria empregado (OJ n. 191); e.2) seria doméstico; e.3) seria empregado celetista, pois a casa é passível de venda, troca, permuta; f) entre cônjuges ou companheiros: Maurício Godinho Delgado fala que a jurisprudência vem rejeitando a tese, pois não haveria animus contrahendi nesse caso; seria aceitar a subordinação de um agente a outro.

A Emenda Constitucional nº. 72, de 2 de abril de 2013, assegurou à categoria dos empregados domésticos os direitos autoaplicáveis previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII do art. 7º da Constituição Federal43.

Foram reconhecidos também os direitos inerentes a) à relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa; b) seguro-desemprego;
c) FGTS; d) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; e) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda; f) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; e g) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. Estes direitos fundamentais trabalhistas dependem de lei para sua implementação cogente, mas os empregadores, por sua conta, podem implementá-los independentemente de lei, se assim o entenderem.

Diarista “é um trabalhador que se dispõe a prestar serviços em algum dia ou outro da semana, conforme seu interesse ou disponibilidade”. Por executar

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um tipo especial de serviço, “a sua remuneração é sempre, em proporção, maior do que a da empregada doméstica mensalista. E como sua tarefa é específica, muitas vezes, terminando-a, libera-se antes da jornada normal” (RR-58100-60.2005.5.01.0020, julgado em 09/08/10).

Ainda não se encontrou um critério justo e seguro para se separar as funções de doméstico e diarista. Usa-se o fator continuidade para negativa de vínculo com o trabalhador diarista. Se a Constituição concedeu repouso semanal remunerado ao doméstico é porque essa categoria trabalha, continuamente, até no sábado para repouso no domingo, preferencialmente.

A continuidade poderia ser assim entendida: o trabalhador deveria laborar, pelo menos, três dias por semana, durante oito (8) horas, com uma jornada semanal mínima de 24 horas. Fora desses parâmetros, o prestador de serviço não seria doméstico, podendo ser diarista ou autônomo. Todavia, esse critério não é seguro e, às vezes, esconde uma verdadeira relação de emprego doméstico.

3.1.2. Rural

É toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário (Lei nº. 5.889/73).

No enquadramento sindical do trabalhador rural há de se observar a seguinte ordem de raciocínio:
I) sendo rural a empresa, rurais serão seus empregados que laborem no campo, ainda que não exercendo atividades tipicamente rurais (súmula 196 do STF44);

II) na hipótese de trabalhador não exercer efetivamente atividades agrárias (atividades rurais), haverá necessidade de se examinar a atividade preponderante do empregador. Constatado que o tomador dos serviços conta com atividade preponderantemente rural, o prestador de serviço será enquadrado sindicalmente como trabalhador rural. Assim é a jurisprudência do TST consolidada na OJ nº 315 da SBDI-145. A nova OJ 419 da SBDI-1 diz que:

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Considera-se rurícola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta serviços a empregador agroindustrial (art. 3º, § 1º, da Lei nº 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, é a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento.46III) noutras situações em que o empregador não exerce atividade rural ou suas atividades são mistas, o certo seria a análise das funções concretamente exercidas pelo trabalhador (princípio da primazia da realidade) para saber se é ou não empregado rural. Assim, se o trabalhador exercer atividades agrárias (como diz a OJ, “atividade rural”), será trabalhador rural. Nesse sentido aponta a OJ 38 da SBDI-147.

Unicidade contratual48. No que se refere ao contrato de safra (Lei
5.889/73, art. 14, parágrafo único), defende José Antônio Pancotti (em Direito do trabalho rural, coords. Giordani et alii, 2ª ed. São Paulo: LTr, 2005) que a recontratação regular para sucessivos períodos de safra ou colheita é legítima. São contratos a prazo certo que se sucedem, com a finalidade de realização de serviços especificados, cuja duração depende das variações estacionais da atividade agrária. Tanto que, ao final de cada safra, o empregado recebe verbas rescisórias desse tipo de contrato, com o saque do FGTS sem a multa de 40%.

Por evidente, não se admite a soma de períodos descontínuos, em caso de sucessão de contratos regulares exclusivamente para períodos de safra, porque:
a) ainda que a recontratação se dê em período inferior a seis meses, não se pode considerá-los por prazo indeterminado por presunção de fraudes, em face da exceção prevista no art. 452 da CLT (realização de serviços especificados);
b) pressupõe pagamento de “indenização legal” ao final do contrato a prazo certo, o que elide a soma (CLT, art. 453);
c) a contratação é legítima, conforme art. 14 da Lei nº. 5.889/73, não havendo que se falar em fraude à lei.

A lei não legitima que após o período de safra o empregado seja recontratado, de imediato, para o período de entressafra. Não há previsão legal

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de contratação por prazo certo no período de entressafra. Na sucessão de contratos de safra e entressafra, em que há uma sequência ininterrupta de atos de resilição no final da safra, seguidos de recontratação dentro de pouco tempo para a entressafra seguinte, caracteriza-se fraude a ensejar a soma dos períodos trabalhados (CLT, arts. 9º e 453), devendo o juiz considerar contrato único por prazo indeterminado.

3.1.3. Aprendiz

Otávio Calvet (Magistratura e Ministério Público do Trabalho, Lumen Juris, 2007) esclarece que a visão original da aprendizagem como sendo um contrato especial para atender à preparação de menores para o mercado de trabalho sofre mitigação, não pelo seu caráter pedagógico, mas pelo fato de servir à inserção no mercado também de maiores de idade, demonstrando a preocupação crescente com a dificuldade de obtenção do primeiro emprego49, já que a realidade demonstra a exigência de experiência anterior para as vagas disponíveis junto às empresas.

A característica marcante da aprendizagem deve ser, na esteira dessa constatação, pela formação técnico-pedagógica que propicia ao trabalhador. Viabiliza a sistemática já adotada pelo legislador de contratação direta pelo tomador de serviços por contrato especial de trabalho por prazo determinado ou por via de terceiros, em verdadeiro caso de intermediação de mão de obra lícita (CLT, arts. 424/433).

Seguindo a mesma ideia de redução de custos para fomento da realização da aprendizagem, o legislador instituiu, ainda, alíquotas especiais de FGTS e a própria contratação a prazo, de forma a amenizar os encargos sociais a serem suportados pelo tomador dos serviços.

3.1.4. Diretor de Sociedade

Sérgio Pinto Martins (Direito do Trabalho, Atlas, 2005) informa que, para o Direito Comercial, a condição de diretor estaria ancorada nas teorias do mandato ou do órgão societário. O diretor seria mandatário ou órgão da companhia (Lei 6.404/76, art. 144). Para o Direito do Trabalho, aquele trabalhador seria mandatário ou empregado.

Empregado eleito diretor teria seu contrato de emprego:
a) extinto, pela renúncia ao contrato;

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  1. suspenso, não se computando o tempo de serviço, mas assegurando-se o retorno ao posto antes ocupado (súmula 269);
    c) interrompido, contando-se o tempo de serviço na função de diretor (CLT, art. 499);
    d) inalterado, salvo, v.g., se fosse acionista controlador (Lei 6.404/76, art. 116).

Na condição de diretor, o trabalhador não se despe da qualidade de empregado. Isso só já justifica que o prestador de serviço esteja resguardado de possíveis responsabilidades, não laborando fora dos cânones da probidade e boa-fé. O custeio das despesas com processos administrativos e/ou judiciais geralmente se prevê em contrato de indenidade, ficando a empresa obrigada a arcar com tais encargos.

A contratação de seguro para cobrir riscos administrativos também se coloca à disposição das partes, tanto podendo fazê-lo o laborista quanto a própria empresa.

3.1.5. Jogador de Futebol

A legislação (Leis nº. 9.615/98 e 6.354/76) e a interpretação judicial assim estabelecem o regime jurídico do jogador de futebol50:

I) a concentração é obrigação contratual e legalmente admitida, não integrando a jornada de trabalho para efeito de pagamento de horas extras, desde que não exceda de 03 dias por semana (RR 405.576);
II) horas extras e adicional noturno. Dispunha o art. 6° da Lei nº. 6.354/76 que o horário normal de trabalho do atleta seria organizado de forma a bem servir ao seu adestramento e exibição, não podendo exceder o limite constitucional a tanto estipulado. Entretanto, tal dispositivo perdeu eficácia em 25 de Março de 2001, quando foi revogado pelos art. 93 e 96 da Lei n°. 9.615/98, sendo certo que, desde então, em face das peculiaridades que abraçam a atividade do atleta profissional, as normas a respeito de limitação de horas semanais não mais lhe são aplicadas (TRT-MG; RO 00056-2005-134);
III) é manifestamente salarial a natureza jurídica da parcela denominada “direito de imagem” paga ao Atleta pelo Clube que detém o seu atestado liberatório, uma vez que, assim como o salário stricto sensu, tem como único fato

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gerador a contraprestação pela atividade laborativa do trabalhador (RO do TRT da 2ª Região). Tentando mudar a natureza salarial dessa verba, o novo art. 87-A da Lei nº. 9.615/98 diz que o direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo;
IV) gratificações ajustadas. Pagos que são, habitualmente, os denominados “bichos” (gratificações ajustadas), integram a remuneração do atleta, para todos os fins, não obstante os peculiares critérios que norteiam sua fixação (RO do TRT da 2ª Região);
V) “A Lei nº. 9.615/1998 (Lei Pelé), ao estabelecer a cláusula penal para os casos de descumprimento, rompimento ou rescisão contratual, dirige-se somente ao atleta profissional, pois sua finalidade é resguardar a entidade desportiva, em decorrência dos elevados investimentos efetuados para a prática dos esportes profissionais competitivos”. O ministro ressaltou que o artigo 31 da Lei Pelé, que trata da rescisão indireta (ou seja, dos casos em que o empregador dá causa à rescisão contratual), determina expressamente que o atleta ficará livre para se transferir para outro clube e poderá exigir multa rescisória e as verbas devidas. “Não é razoável supor que lei tenha fixado uma indenização menor – a prevista no artigo 479 da CLT – para uma das mais graves faltas justificadoras da rescisão indireta (o atraso de salários) e, para os demais casos, tenha estabelecido uma indenização vultosa como a da cláusula penal”. “Se fosse assim, quando um clube se desinteressasse pela atividade de um atleta, ao invés de rescindir o contrato antecipadamente sujeito à cláusula penal, simplesmente deixaria de pagar os salários por mais de três meses, sujeitando-se, portanto, apenas à regra do artigo 479 da CLT” (E-ED-RR 552/2002-029-01-00.4 julgado pelo TST no dia 22/10/08);
VI) os entendimentos expostos nos itens anteriores devem ser cotejados com as recentes alterações legislativas51. Nessa linha de raciocínio e ante as mudanças trazidas pela Lei nº. 12.395/11, afirma Ricardo Tavares Gehling (LTr 75-09/1093) que se incluem na jornada de 44 horas semanais do atleta profissional os períodos de trabalho ou o tempo à disposição do empregador, excluídas a concentração para partida ou prova, viagens, pré-temporada e participação em partida, prova ou equivalente52(Lei nº. 9.615/98, art. 28, § 4º, III).

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3.1.6. Índio

Alice Monteiro de Barros (Curso, LTr, 2006) diz que o constitucionalista Pinto Ferreira se apoia nos arts. 232 da Constituição de 1988 e 7º do CPC (NCPC53, art. 55) para afirmar que os índios não são mais incapazes54, pois têm legitimatio ad causam.

Defende a autora que, se o índio viver isolado, situação rara no Brasil de hoje, será nulo o contrato de trabalho ou locação de serviço com ele firmado (art. 15 da Lei nº. 6.001/73, não revogado). Nesse caso ser-lhe-á devida uma compensação razoável (arts. 593 e 606 do Código Civil).

Caso o índio esteja em processo de integração, habitando parque ou colônia agrícola, os contratos dependerão de prévia aprovação do órgão de proteção (art. 16 da Lei nº. 6.001/73). Como a lei não considera nulo o contrato, entende a escritora que ele produzirá os efeitos legais. Portanto, se o índio já estiver integrado, o contrato será válido.

3.1.7. Empregado a Distância

A classificação admite uma subclassificação, a saber:
I) empregado em domicílio: art. 6º da CLT;
II) teletrabalhador: caput e parágrafo único do art. da CLT.

O art. 6º da CLT prescreve que não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância55, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.

O parágrafo único daquele artigo diz que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio56.

Nos termos do art. 165º da Lei 7/09 (Código do Trabalho de Portugal), considera-se teletrabalho a prestação laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação.

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Para Pinho Pedreira (apud Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, em Manual de Direito do Trabalho, tomo II, 2004), teletrabalho é atividade desenvolvida total ou parcialmente em locais distantes da rede principal da empresa, de forma telemática. Total ou parcialmente, porque há teletrabalho exercido em parte na sede da empresa e em parte em locais dele distantes.

Modalidades de teletrabalho:
a) trabalho em telecentros, locais da empresa, mas situados fora da sua sede central;
b) trabalho em domicílio ou em qualquer outro local;
c) trabalho nômade, em que o trabalhador não tem local fixo para prestação dos serviços.

Dizem os autores que “O teletrabalho é mais uma forma de organização da atividade do empresário, do que, necessariamente, um novo tipo de trabalho, com uma auto-regulamentação”.

O Tribunal Superior do Trabalho, na súmula 42857, fixou que o empregado submetido ao controle do patrão por meio de instrumentos telemáticos e informatizados – como celulares e tablets – aguardando, em regime de escala, um chamado para o serviço durante seu período de descanso, tem direito ao adicional de sobreaviso.

3.1.8. Trabalhador Parassubordinado

Em ambas as subordinações (subjetiva e objetiva), torna-se necessário recorrer a indícios, os quais são comuns aos dois critérios e poderão ser sintetizados no direito residual de controle do empregador, traduzido pela sua facul-dade de impor sanções disciplinares ao trabalhador, inclusive a dispensa, associada ao poder empresarial de contratar e fixar um salário58.

Parte da doutrina (italiana) mostra a necessidade de adotar novos modelos para disciplinar as transformações operadas nas relações de traba-

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lho. Para isso, sugere-se um modelo intermediário entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo, isto é, o trabalho parassubordinado ou coordenado.

Os trabalhadores, nesse caso, não são subordinados, mas prestam colaboração contínua e coordenada à empresa e, por motivos fáticos e de desnível econômico, contratam seus serviços em condições de inferioridade e sem possuírem efetiva liberdade negocial.

Diz-se que a OIT denomina tal relação jurídica de relação de trabalho de ambiguidade objetiva. Os trabalhadores, embora assumam o risco do negócio, seriam economicamente dependentes do tomador de serviço.

Para Arion Sayão Romita (LTr 68-11/1297):

O trabalho parassubordinado constitui uma modalidade de prestação de serviços intermediária entre o trabalho autônomo e o subordinado. Contém elementos de uma e de outra dessas espécies de trabalho. Seus traços característicos são a continuidade, a coordenação e o caráter predominantemente pessoal da prestação. O trabalhador parassubordinado, tal como o autônomo, não é obrigado a aguardar ordens e, por isso, a permanecer à disposição do tomador dos serviços. Embora sujeito à orientação geral dos serviços emitida pelo tomador, não está sujeito ao poder de comando nem ao poder disciplinar.

O trabalhador parassubordinado pode ser considerado quase sempre um contratante débil. A debilidade contratual, que constitui uma característica constante nas formas de prestação de serviços parassubordinados, justifica a tentativa de incluir esta modalidade no campo de aplicação do direito do trabalho. A debilidade contratual se configura não somente pela debilidade econômica mas também pela circunstância de que o tomador de serviços tem a possibilidade de anular ou reduzir sensivelmente a liberdade contratual do prestador.

Entre os trabalhadores parassubordinados são elencados, além dos prestadores de trabalho associativo (sociedades em conta de participação, membros de trabalho, o sócio de indústria, membros de empresa familiar), os representantes comerciais, os propagandistas, agentes teatrais, cinematográficos e esportivos, corretores de toda a espécie de negócios (como os corretores de imóveis), concessionários de vendas, pequenos empresários (dependentes economicamente de indústrias a que prestam colaboração contínua), profissionais liberais (como o advogado que trata de modo contínuo dos interesses de uma pessoa física, o médico de família, etc).
(...)

A menos que se crie uma legislação do trabalho totalmente distinta da que vige atualmente, parece impossível aplicar a parassubordinado e autônomo a maioria das normas de direito do trabalho. Algumas seriam de fácil aplicação, como, por exemplo, as regras sobre identificação profissional (carteira de trabalho), mas o mesmo não poderia afirmar quanto às normas sobre duração do trabalho (onde instalar os relógios de ponto ou aparelhos controladores da jornada, quando o trabalho for executado fora do estabelecimento do empregador?): quanto às normas sobre intervalo, repouso e férias; negociação coletiva, greve.

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3.1.9. Empregado que Trabalha no Exterior

O Código Bustamante, afirma Christiane Bernardes de Carvalho Mello (Direito internacional privado e relação jurídica de trabalho, LTr, 2006), posto em vigor no Brasil pelo Decreto nº. 18.871/29, possui regra disciplinando o conflito de leis entre os países signatários. Seu artigo 198 prescreve que as leis de acidente do trabalho e proteção social ao trabalhador são de natureza territorial, consagrando o princípio da territorialidade.

A Lei de Introdução ao Código Civil (DL nº. 4.657/42), em seu art. 9º, dispõe que, “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”, adotando, como elemento de conexão, a lei do local da celebração do contrato.

O contrato de trabalho, entretanto, é uma exceção à lex loci celebrationis, prevalecendo a regra do Código Bustamante, nos termos do art. 2º, § 2º, da LINDB.

Referida autora faz alusão à súmula nº. 207 do TST59, afirmando que essa é uma regra geral, não se deixando, entretanto, de aplicar a lei do local da contratação aos trabalhadores daqui transferidos para laborar no exterior, quando a legislação brasileira for mais favorável (teoria do conglobamento por instituto e princípio da norma mais favorável) do que a estrangeira, de acordo com o art. 3º, inciso II, da Lei nº. 7.064/8260.

A autora entende, numa interpretação literal do art. 3º da Lei nº.
7.064/82, que a adoção da legislação mais favorável ocorrerá somente no caso de transferência. Para contratação para se trabalhar no estrangeiro, aplicam-se a legislação do país em que for executado o contrato e os direitos assegurados nos capítulos III e IV da referida Lei.

Seria realmente injusto (anti-isonômico) imaginar que uma empresa tenha que dar tratamento diferenciado para pessoas de diferentes nacionalidades, por exemplo, em matérias de horas extras.

A Lei nº. 7.064/82 dispõe sobre os trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos para prestarem serviços no exterior61. Magano, citado pela autora, diz:

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(...) entendemos que, por analogia, deve ser aplicada (aquela lei) em qualquer hipótese em que trabalhadores domiciliados no Brasil sejam mandados para o exterior, ou em virtude de transferência ou em decorrência de contrato adrede celebrado para o apontado efeito.62A nova redação do art. 1º da Lei nº. 7.064/82, com a alteração patrocinada pela Lei nº. 11.962/09, diz que a regra também regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestarem serviço no exterior, estendendo o campo de incidência da norma a todos os trabalhadores.

E se o inverso acontecer, ou seja, se trabalhador estrangeiro estiver laborando sem autorização administrativa no Brasil? A Primeira Turma do TST já assentou que a garantia aos direitos sociais independe da situação migratória do estrangeiro, pois, segundo a doutrina, a regra é que esses estrangeiros residentes no País gozem dos mesmos direitos e tenham os mesmos deveres dos brasileiros, sem distinção de qualquer natureza, salvo as limitações expressas na própria Constituição. Destacou-se que, levando-se em conta o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1°, III, da CF), o valor social do trabalho (artigo 1°, IV, da CF) e o direito fundamental da igualdade (caput do artigo 5º), o trabalhador faz jus aos direitos sociais previstos no artigo 7° da Constituição da República, se provada a relação de emprego (RR-49800-44.2003.5.04.0005, julgado dia 08/11/10).

3.1.10. Trabalhador Temporário

Trabalho temporário é aquele prestado por uma pessoa física (trabalhador temporário) a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços (Lei 6.019/74)63

Trata-se de forma legalizada de intermediação de mão de obra. Uma empresa existe com a finalidade de disponibilizar trabalhadores para outra. Socialmente avaliando, esse recrutamento de trabalhador é repudiado por lembrar o tráfico de ser humano64.

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O poder diretivo é exercido em conjunto pela empresa de trabalho temporário e pelo tomador de serviços. Há pessoalidade.

Os direitos trabalhistas são os mesmos dos empregados efetivos, salvo as vantagens pessoais.

Não se admite contratação temporária no meio rural, pois a lei veda, não obstante a isonomia constitucional entre trabalhadores urbanos e rurais, e existe a especialidade do contrato de safra e a agora do contrato de pequeno prazo (Lei nº. 5.889/73, arts. 14, parágrafo único, e 14-A).

3.1.11. Trabalhadores Situados na Zona Grise

Algumas relações jurídicas de trabalho se amoldam perfeitamente aos arts. e da CLT, mas outras não. É o caso do trabalhador vendedor-empregado ou representante comercial. Além deles, estão também nessa faixa intermediária os trabalhadores em domicílio, os intelectuais, os cabeleireiros65, os motoristas de táxi, os motociclistas entregadores etc.

Ainda não se podem esquecer as novas formas de contratação de trabalhadores e de trabalho, tais como teletrabalho, quarteirização, motoboy, sommelier etc66.

4. Representantes Comerciais Autônomos

A representação comercial pode ser exercida tanto por pessoa física como por pessoa jurídica67. Na representação comercial é necessário que haja, além da habitualidade, também presente no contrato celetista, a independência de ação por parte do representante, em oposição à dependência hierárquica exigida do empregado.

Verifica-se, ainda, que o representante comercial, em geral, não recebe nenhum “fixo” mensal, apenas remuneração, a que faz jus logo que o comprador efetue o pagamento da mercadoria ou à medida que o faça parceladamente, podendo se afirmar, nesse aspecto, que a representação comercial é um contrato-resultado (art. 32), ou seja, a remuneração do representante comercial depende do efetivo pagamento da mercadoria pelo cliente.

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Os elementos indispensáveis ao contrato de representação comercial estão previstos no art. 27 e alíneas da Lei 4.886, de 09.12.65.

Os elementos que podem configurar a subordinação ou excluí-la dividem-se em três espécies: elementos de certeza (quando encontrados haverá subordinação), elementos de indício (quando encontrados devem levar o julgador a uma busca mais ampla a fim de chegar ao encontro de elementos de certeza ou exclusão) e elementos excludentes (quando encontrados, afastam a possibilidade de subordinação).

São elementos de certeza, que devem ser encontrados, simultaneamente68:

I) colocação, à disposição da empresa, da energia de trabalho durante certo lapso de tempo diário, semanal ou mensal, com o correspondente controle;
II) obrigação de comparecimento diário, semanal ou mensal;
III) obediência a métodos de vendas;
IV) fixação de período para viagem;
V) recebimento de instruções sobre o aproveitamento da zona;
VI) obediência a regulamento da empresa.

Constituem elementos de indício:
I) recebimento de quantia fixa mensal;
II) utilização de material da empresa;
III) uso de papel timbrado da empresa;
IV) obrigação de mínimo de produção;
V) recebimento de ajuda de custo;
VI) obrigação de prestar pessoalmente os trabalhos.

São elementos excludentes:
I) existência do escritório de vendedor e admissão de auxiliares;
II) substituição constante do vendedor por outra pessoa;
III) pagamento de imposto sobre serviços;
IV) registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais (é da substância ou da prova da atividade?).

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Os artigos 2o, 5o, 6º, 27 e 40 da Lei nº. 4.886/65 determinam a necessidade de o contrato ser escrito e registrado junto ao Conselho Regional de Representantes Comerciais69, a fim de afastar qualquer possibilidade de configuração de relação laboral empregatícia.

A ausência de contrato celebrado por escrito implica na irregularidade...

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