Decadência do crédito tributário
| Autor | Zanon de Paula Barros |
| Páginas | 173-184 |
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Embargos de divergência no REsp 169.246-SP (1998/0063404-5)
Rei.: Ministro Milton Luiz Pereira Embte.: Estado de São Paulo
Advs.: Aylton Marcelo Barbosa da Silva e outros
Embdo.: Cooperativa de Produtores de Cana-de-Açúcar e Álcool do Estado de São Paulo Ltda. - Coopersucar
Advs,: Geraldo Valentim Júnior e outros
Ementa: Processual Civil. Embargos de Divergência (arts. 496, VIU e 546, CPC; art. 266, RISTJ). Tributário. ICM. Constituição do crédito. Decadência. CTN, artigos 150, § 4a e 173,1.
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A lavratura do auto de infração é uma das bases de procedimento administrativo fiscal e não encerramento do lançamento fiscal e tributário. A constituição do Crédito tributário é ato complexo.
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A data do fato gerador, por si, não é o termo inicial da decadência. Opera-se depois de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado rever e homologar o lançamento. Interpretação conjugando as disposições dos artigos 150, §4°e 173,1, CTN.
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Precedentes jurisprudenciais.
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Embargos acolhidos.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. "A Seção, por unanimidade, recebeu os embargos, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros José Delgado, Eliana Cal-mon, Franciulli Netto e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Francisco Falcão, Garcia Vieira e Francisco Peçanha Martins.
Brasília (DF), 18 de junho de 2001 (data do julgamento).
Ministro Humberto Gomes de Barros - Presidente. Ministro Milton Luiz Pereira - Relator.
O Sr. Min. Milton Luiz Pereira (Relator): os Embargos apontam divergência entre o julgamento do Recurso Especial 169.246-SP, Relator o Ministro Ari Pargen-dler e o Recurso Especial 63.529-2-PR, Relator o Ministro Humberto Gomes de Barros. As ementas dos v. Acórdãos são as seguintes, respectivamente:
"Tributário. Decadência. Tributos Sujeitos ao Regime de Lançamento por Ho-
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mologação. Nos tributos sujeitos ao regime de lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173,1, do Código Tributário Nacional. Recurso especial não conhecido" (fl. 88).
"Processual e Tributário. Executivo Fiscal. Intervenção do Ministério Público. Desnecessidade. Direito de Constituir o Crédito Tributário. Decadência. Art. 173, III do CTN.
"I - A intervenção do Ministério Público no processo de execução fiscal não é necessária, porque o Estado autor já está assistido por órgão especializado: seu advogado. Tornar obrigatória a intervenção do MP no executivo fiscal seria reduzir à inutilidade o Advogado do Estado.
"II - O art. 173, 1, do CTN deve ser interpretado em conjunto com seu art. 150, §4°.
"III - O termo inicial da decadência prevista no art. 173,1 do CTN não é a data em que ocorreu o fato gerador.
"IV - A decadência relativa ao direito de constituir crédito tributário somente ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo de o Estado rever e homologar o lançamento (CTN, art. 150, § 4°)" (fls. 91-92).
Alega o Embargante:
"Como não houve, por parte da Fazenda Estadual, impugnação aos valores declarados pelo contribuinte, ocorreu a chamada homologação tácita do lançamento.
"Com tal homologação, deu-se a de-finitividade do crédito tributário. O § 4fl do art. 250 determina que tal ato (mesmo que tácito) definitivamente extingue o crédito.
"Pois bem. Extingue o crédito desde que o valor declarado pelo contribuinte tenha sido recolhido pelo mesmo. Caso contrário, não há que se falar em extinção do crédito e, isto sim, em obrigação do devedor em saldar aquele valor, agora inalterável pelo transcurso do lapso legal.
'Vale dizer que o lançamento apenas se pode considerar definitivo, em duas situações:
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depois de expressamente homologado;
'b) cinco anos depois de ocorrido o fato gerador, sem homologação expressa;' (fls. 5 do acórdão divergente).
"Se no presente caso o débito é relativo ao mês de maio de 1989, a definitividade do lançamento deu-se em maio de 1994. Aqui se marca inicialmente o lapso a ser observado pelo art. 173 do CTN sendo que, desse modo, apenas decairia a Fazenda Estadual de seu crédito em lQ de janeiro de 2000. Tendo sido inscrito e ajuizado o débito em 1995, não pode o mesmo ser alcançado pelo instituto de caducidade.
"Não caberia a afirmação de que o acórdão trazido como paradigma encontra-se isolado ou ultrapassado pelo entendimento desta Corte.
"Tal questão já foi objeto de debate na Primeira Seção deste Tribunal, quando da análise do EREsp n. 44.260-PR, DJU de 22.5.1997, Rei. Min. Demócrito Reinaldo (restando vencido), que tratou da repetição de indébito do empréstimo compulsório incidente no consumo de combustível (...)" (fls. 95-96).
Impugnação apresentada às fls. 114-117.
É o relatório.
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O Sr. Min. Milton Luiz Pereira (Relator): como pomo da divergência, ergue-se julgado assim sumariado:
"Tributário. Decadência. Tributos Sujeitos ao Regime do Lançamento por Homologação. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4a do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173,1, do Código Tributário Nacional. Recurso especial não conhecido" (REsp 169.246, 2a T, Rei. Min. Ari Pargendler, fl. 88).
Para confronto, a trato de paradigma, foi pontuado precedente, encimado por esta ementa:
"Processual e Tributário. Executivo Fiscal. Intervenção do Ministério Público. Desnecessidade. Direito de Constituir o Crédito Tributário. Decadência. Art. 173, III do CTN.
"I - A intervenção do Ministério Público no processo de execução fiscal não é necessária, porque o Estado autor já está assistido por órgão especializado: seu advogado. Tornar obrigatória a intervenção do MP no executivo fiscal seria reduzir à inutilidade o Advogado do Estado.
"II - O art. 173,1, do CTN deve ser interpretado em conjunto com seu art. 150, § 4°.
"III - O termo inicial da decadência prevista no art. 173,1 do CTN não é a data em que ocorreu o fato gerador.
"IV - A decadência relativa ao direito de constituir crédito tributário somente ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo de o Estado rever e homologar o lançamento (CTN, art. 150, § 4°)" (fl. 98).
A divergência é atiçada pelo envolvimento de duas posições: o aresto embargado, ditando que o prazo decadencial inicia-se do fato gerador do tributo, enquanto o paradigma recusa a data daquele fato, estadeando a ocorrência "cinco anos depois do primeiro dia do exercício seguinte", ou seja, após a efetividade do lançamento.
Evidenciadas compreensões diferentes versando a mesma questão jurídica, configurada a divergência, os embargos merecem admissão e conhecimento.
Aberto o pórtico processual para o exame, convém aprumar a narrativa da Recorrente na via Especial, conforme o enredo recursal, sem rebate eficaz da parte recorrida, explicando:
"(...) O débito de ICMS que foi inscrito é relativo a débito referente ao mês de maio de 1989. A partir desta data, segundo dispõe o artigo 150, § 4U, do CTN, a Fazenda Pública tem 5 (cinco) anos para homologar o lançamento efetuado pelo próprio contribuinte. Essa homologação, que torna o lançamento definitivo, somente se dá em duas hipóteses: a) se for expressamente homologado e b) cinco anos depois de ocorrido o fato gerador, sem homologação expressa.
"No presente caso, não houve homologação do lançamento porquanto não houve o seu recolhimento correto. Assim que foi encontrado o erro no recolhimento, que foi efetuado sem os consectários legais, foi feita a imputação discutida nestes autos.
"Essa imputação foi feita em agosto de 1995, ou seja, após os cinco anos previstos no artigo 150, § 4a do CTN, mas dentro dos cinco anos subsequentes previstos no artigo 173,1, do mesmo diploma legal.
"Dessa forma, tem-se que, passados os cincos anos de que trata o artigo 150, § 4°, inicia-se o prazo do artigo 173,1, do CTN,
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onde a Fazenda Pública terá cinco anos para constituir o crédito contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efe-tuado, que seria a partir de lu de janeiro de 1995.
"Vê-se, pois, que a imputação feita pelo Fisco Estadual foi dentro do prazo legal, uma vez que o fato gerador era de maio de 1989, enquanto a inscrição da dívida se deu em agosto 1995" (fls. 18 e 19).
Mas, já na apreciação feita nas instâncias ordinárias, foi assoalhado que,"(...) no caso dos tributos com fato gerador instantâneo o prazo de decadência passará a ser contado a partir do lu dia do exercício seguinte. Verifica-se que a discriminação do débito possui data referente a maio de 1989 e a inscrição da dívida ocorreu em 15 de agosto de 1995. Se o tributo, no caso o ICMS, possui fato gerador instantâneo, o prazo de decadência...
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