Da pureza metodológica à diferenciação funcional dos sistemas sociais. É possível um fundamento moral da ordem jurídica?

AutorPaulo Roberto Ramos Alves - Fabíola Wüst Zibetti
CargoDoutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) - Doutora em Direito Internacional, pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)
Páginas964-981
D : www.univali.br/periodicos
D: 10.14210/nej.v24n3.p964-981
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original.
DA PUREZA METODOLÓGICA À
DIFERENCIAÇÃO FUNCIONAL DOS
SISTEMAS SOCIAIS. É POSSÍVEL UM
FUNDAMENTO MORAL DA ORDEM
JURÍDICA?
FROM METHODOLOGICAL PURITY TO THE FUNCTIONAL
DIFFERENTIATION OF SOCIAL SYSTEMS. IS A MORAL FOUNDATION
OF THE LEGAL ORDER POSSIBLE?
DE LA PUREZA METODOLÓGICA A LA DIFERENCIA FUNCIONAL DE
LOS SISTEMAS SOCIALES. ¿ES POSIBLE UN FUNDAMENTO MORAL DEL
ORDEN JURÍDICO?
Paulo Roberto Ramos Alves1
Fabíola Wüst Zibetti2
Resumo: Os sistemas sociais operam em condições de clausura operativa,
negando a possibilidade de validade direta da moral no interior do sistema
jurídico. Da especicação do sistema como unidade, o Direito apenas é
válido como Direito, bem como a moral apenas é válida como moral. Em
outras palavras, o fechamento operativo do sistema jurídico não permite
que a moral delimite diretamente o conteúdo do Direito, muito embora
sejam possíveis formas especícas de inter-relações entre esses dois âmbitos
comunicativos, bem como a assimilação jurídica da comunicação moral.
Nessa ótica, a importância da moral ou sua utilização pelo Direito não é
relegada a um plano de menor importância, mas questiona simplesmente
a busca de um fundamento moral para o sistema jurídico, salientando
que a tese do fechamento operativo dos sistemas autopoiéticos assume
justamente uma posição contrária à possibilidade de validade imediata
da moral autônoma no campo do Direito.
Palavras-chave: Autopoiese; Direito; Moral; Teoria dos Sistemas.
1 Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), com Estágio
Pós-Doutoral pela Universidade de Passo Fundo (UPF); Professor na Universidade de
Passo Fundo (UPF) e na Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC); Advogado;
E-mail: pauloalvess@yahoo.com.br
2 Doutora em Direito Internacional, pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
(USP), com Pós-Doutorado pelo Programa da Pós-Graduação em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina (UFSC) e pelo Centro Ibero-Americano, vinculado ao Instituto de
Relações Internacionais da USP. E-mail: pauloalvess@yahoo.com.br.
D: 10.14210/nej.v24n3.p964-981
R N E J - E, V. 24 - . 3 - - 2018 965
Abstract: Social systems operate in conditions of operational closure, denying the possibility
of direct validity of morals within the legal system. From the specication of the system as
a unit, the Law is only valid as Law, and morality is only valid as a moral. In other words, the
operative closure of the legal system does not allow morality to directly delimit the content
of law, although specic forms of interrelation between these two communicative spheres
are possible, as well as the legal assimilation of moral communication. From this perspective,
the importance of morality, or its use by law, is not relegated to a less important level, but
simply puts into question the search for a moral foundation for the legal system, emphasizing
that the thesis of the operational closure of autopoietic systems assumes a contrary position
to the possibility of immediate validity of autonomous morality in the eld of law.
Keywords: Autopoiesis; Law; Moral; Theory of Systems.
Resumen: Los sistemas sociales operan en condiciones de clausura operativa, negando
la posibilidad de validad directa de la moral en el interior del sistema jurídico. De la
especicación del sistema como unidad, el Derecho apenas es válido como Derecho, bien
como la moral apenas es válida como moral. En otras palabras, el cierre operativo del sistema
jurídico no permite que la moral delimite directamente el contenido del Derecho, aunque
sean posibles formas especícas de interrelaciones entre estos dos ámbitos comunicativos,
bien como la asimilación jurídica de la comunicación moral. En esta óptica, la importancia
de la moral o su utilización por el Derecho no es relegada a un plano de menor importancia,
pero cuestiona simplemente la búsqueda de un fundamento moral para el sistema jurídico,
subrayando que la tesis del cierre operativo de los sistemas autopoiéticos asume justamente
una posición contraria a la posibilidad de validez inmediata de la moral autónoma en el
campo del Derecho.
Palabras-clave: Autopoiesis; Derecho; Moral; Teoría de los Sistemas.
INTRODUÇÃO
Desde a escola conceitualista, o direito encontra nítidos problemas
relacionados com a interpretação jurídica, que por vezes buscou uma
fundamentação de ordem moral para a ordem jurídica, o que reetiu no
processo decisório dos tribunais. A notória insuciência de um sistema jurídico
conceitual fechado apontou para construções que marcaram profundamente a
práxis jurídica. Com o Movimento do Direito Livre, a subjetividade do intérprete
passou a eivar o processo de interpretação, permitindo o ingresso de elementos
volitivos, psicológicos e moralizantes no âmbito interno do direito.
Nesse contexto, várias observações da ordem jurídica foram construídas,
buscando explicar o papel da moral no direito. De Kelsen a Luhmann, passando
por Hart e Radbruch, o problema da relação entre direito e moral foi enfrentado

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