Da Fraude à Execução. Da Fraude contra Credores. Da Fraude à Lei

Autor:Francisco Antonio de Oliveira
Ocupação do Autor:Doutor e Mestre em Direito do Trabalho , Pontifícia Universalidade Católica de São Paulo ? PUC/SP
Páginas:551-574
 
ÍNDICE
TRECHO GRÁTIS

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9.1. Da fraude

Com respaldo em Laurent,1 W. B. Monteiro ensina que o juiz, com um pouco de bom-senso, discutirá os caracteres da fraude, melhor que o mais sutil jurisconsulto. "Num sentido amplo, porém, ela pode ser conceituada como o artifício malicioso empregado para prejudicar a terceiro". Fraude é, pois, o artifício malicioso que uma pessoa emprega com a intenção de prejudicar o direito ou o interesse de outrem. Pode ser, ainda, a manobra que o devedor pratica contra o seu credor ao assumir obrigações ou mesmo ao alienar bens com o objetivo de tornar-se inadimplente. Pode ser também toda intenção levada à prática de um ato contrário à lei imperativa ou proibitiva. A fraude compõe-se de dois elementos: objetivo (eventus damni), que diz respeito ao prejuízo realmente verificado - não se exige, todavia, a intenção de prejudicar o credor, bastando que o devedor tenha a consciência do prejuízo que possa causar; e subjetivo (consilium fraudis), que compreende a intenção de fraudar, de agir de má-fé, de empregar meios astuciosos, ardis, sempre com o intuito preconcebido de enganar. Fala-se em fraude processual quando se pratica um delito contra a administração da Justiça, o qual consiste em inovar artificiosamente, na pendência de um processo (lide) civil, penal, trabalhista, o estado ou o lugar de coisa, de pessoa, com o objetivo de conduzir a erro o juiz ou o perito.

Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não houver efetuado o pagamento do preço e este for aproximadamente o corrente, poderá desobrigar-se depositando o valor em juízo, com a citação de todos os interessados (art. 160, CC). Se o valor for inferior, o adquirente poderá conservar o bem se efetuar o depósito em juízo da quantia que corresponda ao valor real (parágrafo único).

O credor quirografário, que receber do devedor insolvente a dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu (art. 162, CC).

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9.2. Da fraude à execução

Dispõe o art. 593 do CPC: "Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III - nos demais casos expressos em lei". "Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a quitação, que este lhe der, considerar-se-á em fraude de execução" (§ 3° do art. 672 do CPC).

De conformidade com o art. 615-A, acrescentado ao CPC pela Lei n. 11.382/2006, "o exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto". O § 1s obriga a que "o exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização". Todavia, segundo o § 2°, "formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados". Comanda o § 3° que "presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593)".

A nova sistemática tem lugar por ocasião do início da execução e tem a finalidade de alertar terceiros que venham a adquirir bens do devedor antes que se configure a pe-nhora ou o arresto de bens. Evidentemente, se os bens forem alienados, transformando o devedor em insolvente, os adquirentes não poderão alegar boa-fé na aquisição. Não obstante, com o ajuizamento da ação de conhecimento, a venda de bens transformando o devedor em insolvente já configura a fraude à execução (art. 593, CPC) e a venda ineficaz. A nova sistemática é salutar e proíbe a venda, mesmo antes da penhora.

Segundo Fadei,2 "alguns casos que a lei prevê de fraude de execução são os seguintes: art. 2° do Dec. n. 22.866, de 28.6.1933, que considera em fraude de execução fiscal as alienações de bens em detrimento da Fazenda; arts. 280, 281 do Dec. n. 4.857, de 9.11.1939 [revogado pela Lei n. 6.015/73]; art. 672, § 3°, do CPC, no caso de penhora de crédito representada por títulos de crédito, que estejam nas mãos de terceiro, e em que, caso o terceiro negue o débito, em conluio com o devedor, a quitação que este lhe der se considerará em fraude de execução, sendo, portanto, ineficaz". Mendonça Lima3 acrescenta os arts. 168, I, e 244 e 245 do Regulamento de Registros Públicos e o art. 185doCTN.

Cumpre-nos, em rápidas pinceladas, traçar um paralelo entre fraude à execução e fraude contra credores, a primeira regulada pelo direito público e a segunda disciplinada pelo direito privado.

Na fraude à execução, o ato é ineficaz; na fraude contra credores, o ato é apenas anulável. A fraude contra credores, uma vez conhecida, aproveita a todos os credores;

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a fraude à execução aproveita apenas ao exequente. Nesta, o vício é mais patente, mais manifesto, daí o tratamento mais rigoroso.

Requisito importante e que deve ser cumprido é aquele que diz respeito ao registro da penhora nos moldes preconizados nos arts. 167, I, n. 5 e 240 da Lei n. 6.015/73 (LRP). O registro há de ser analisado sob dois enfoques: o da "obrigatoriedade" e o da "necessidade".

Lembra Walter Ceneviva4 que do registro "resulta a afirmação positiva de que só o registro da penhora faz prova, quanto à fraude, de transação posterior e de que, ao contrário, enquanto inexistente o registro, não se a pode alegar, por força de lei. Lançada a penhora nos assentamentos do cartório de imóveis, só então será conhecível pelo outorgado comprador de modo apto a repercutir na esfera de seu direito".

A consequência imediata do registro da penhora é a pré-constituição da prova contra a fraude à execução. O registro (rectius) gera a imediata publicidade e faz presumiryur/s eí de jure a ciência de terceiros.

A simples publicidade que emana da existência de um processo com trâmite em uma das Varas da Justiça Comum ou Federal ou Varas do Trabalho não gera, só por si, a presunção de ciência de terceiros nos atos ali praticados. Daí a necessidade do registro da penhora. Só assim a publicidade dada terá valor contra todos e se presumirá júris et de jure.

Muito embora, para se perquirir da existência da fraude à execução, seja dispensável a prova de má-fé, em não havendo a parte (exequente) providenciado o registro da pe-nhora ou de qualquer outro gravame judicial, arresto etc, não se presume que terceiros tenham tomado conhecimento do gravame, e caberá ao exequente a prova de que o terceiro adquirente ou beneficiário tinha ciência de que o bem havia sido penhorado e mesmo assim o adquiriu.

Como se vê, embora não haja obrigatoriedade de registro da penhora, a necessidade do registro é manifesta, já que, se assim não procede, a parte traz para si o ónus de provar que o terceiro quando da aquisição tinha conhecimento da penhora.

Trata-se, como se verifica, de prova pré-constituída e absoluta. Daí por que, em sendo o imóvel onerado ou alienado, a fraude à execução poderá ser proclamada sem maiores delongas. E a prova pré-constituída é incentivada pelo próprio art. 240 (da LRP): "O registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior".

Em suma, registrada a penhora, a fraude à execução se infere in re ipsa. Poderá ser declarada sumariamente no processo, sendo a alienação indiferente ao processo executório. Se não se registra, caberá ao credor o ónus de fazer prova de que o terceiro de tudo tinha ciência, não podendo o terceiro, todavia, invocar a boa-fé.

A transmissão do imóvel feita com fraude à execução é ineficaz. Todavia, para que possa o Cartório de Registro proceder ao acerto, deverá o juízo da execução declarar a

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fraude por sentença, ocasião em que declarará nulo o registro efetuado, oficiando ao Oficial do Registro para que proceda ao acertamento, retornando a coisa ao status quo ante.

"Hoje, vigora, no C. Conselho Superior da Magistratura, tranquilo, o seguinte entendimento: 'Se o imóvel objeto da execução judicial não mais se acha em nome do devedor acionado no processo de execução, a penhora nesses casos não pode ser registrada, até que por outra decisão judicial se ordene o cancelamento do registro da alienação reconhecida fraudulentamente à execução. Assim, para fins de registro de penhora, na hipótese de ocorrer fraude à execução, não basta ao credor pedir ao juiz que a declare, mas que, além disso, ordene o cancelamento do registro da alienação viciada, como autoriza a Lei de Registros Públicos (arts. 216 e 250, I). Apelação Cível 004282-0; no mesmo sentido, Apelações Cíveis 3935-0, 105078, 3067-0, 1714-0, 3633-0, 6431-0, 6010-0, entre outras'".

É que, "entre os princípios registrários (...) referidos a que se subordinam os títulos que ingressam nos assentos imobiliários -judiciais ou não -, avulta o da continuidade, pelo qual, em relação a cada imóvel adequadamente individuado, deve existir uma cadeia de titularidades à vista da qual só se fará a inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular".5

Com a modificação trazida pela Lei n. 8.953, de 13.12.1994, ao art. 659, com a inclusão do § 4o, o registro da penhora passou a ser exigência ad solemnitatem (ver § 6°). Disso resulta que, sem registro, não haverá penhora formalizada. Não havendo penhora formalizada, o terceiro adquirente será sempre de boa-fé. A nova redação veio confirmar aquilo que afirmávamos e pôs fim à discussão estéril que contrariava, inclusive, o art. 240 da LEF. Por ocasião da Lei n. 8.953/94, dizíamos que o legislador havia cometido lapso terminológico ao falar em "inscrição no respectivo registro". É que, pela Lei dos Registros Públicos, atualmente cada imóvel tem "matrícula própria" e não registro, como era antigamente. E a penhora será registrada e não inscrita ou averbada, também como antigamente. A erronia foi consertada pela Lei n. 10.444/2002, com a substituição por "registro". Todavia, a Lei n. 11.382/2006, nos §§ 4° e 6°, do art. 559, retornou à erronia ao empregar o termo "averbação" para a penhora em total discrepância com o art. 167, I, n. 5 e art. 240, da Lei dos Registros Públicos. No processo do trabalho, a execução está regida pela Lei n. 6.830/80, conforme art. 889 da CLT. O registro de penhora far-se-á em conformidade com a Lei dos Registros Públicos e de conformidade com os §§ 4° e 6°, do CPC, providência considerada ad solemnitatem.

Embora o § 4°, do art. 659, CPC, refira-se somente ao bem imóvel, será de bom alvitre que, em havendo a penhora de bem móvel, veículos, semoventes, ações etc, seja registrado no órgão competente, v. g., o veículo, no Detran; ações de empresa de capital aberto, nas bolsas de valores; cavalo de raça, boi de raça, no órgão estadual ou regional em que esteja inscrito, cotas de sociedade, na Associação Comercial, cotas do sócio, comunicação à empresa ao qual pertence e ao órgão em que a empresa mantém registrado o contrato social.

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Dos protestos, Notificações e Apelações - O STJ, contrariando orientação anteriormente firmada, passou a admitir a averbação de protesto de alienação de bens imóveis no serviço de imóveis (STJ - REsp 440.837-RS, rei. Min. Eliana Calmon). Como consequência, o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo modificou anteriores normas de serviços e determinou que "O protesto contra alienação de bens, o arrendamento e o comodato são atos insuscetíveis de registro, admitindo-se a averbação do protesto contra alienação de bens diante de determinação judicial expressa do juiz do processo".

9.2.1. Da execução na Justiça do Trabalho
9.2.1.1. Do excesso executório em sede trabalhista

Algumas incoerências interpretativas se cristalizam nas jurisdições trabalhistas de primeiro grau e em parte dos Regionais. Faremos uma análise crítica do que ocorre na prática dentro de uma visão interpretativa sistemática.

Art. 879, § 1°: "Na liquidação não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal".

Art. 879, § 2°: "Elaborada a conta e tornada líquida, o juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto de discordância, sob pena de predusão".

Art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal: "A lei não prejudicará o direito adqui-rido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (grifo).

9.2.1.2. Da interpretação sistemática

Na interpretação sistemática, o intérprete deverá harmonizar o conteúdo de mais de um dispositivo legal que direcionem para o mesmo tema jurídico. O processo sistemático consiste em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositório ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto. Por uma norma se conhece o espírito da outra. "Procura-se conciliar as palavras antecedentes com as consequentes, e do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma" (Trigo Loureiro). Isto é, os parágrafos de um mesmo artigo devem ser harmonizados e um não pode desdizer o outro, seus incisos e alíneas. Há que haver coerência na interpretação. O exegeta não está solto a divagações cerebrinas, pois deve respeitar o império da lei. A interpretação deverá levar sempre a um raciocínio lógico.

Alerta Ferrara: "O hermeneuta deve elevar o olhar, dos casos especiais para os princípios dirigentes a que eles se acham submetidos, e indagar se, obedecendo a uma regra, não viola a outra; deve perscrutar sobre as consequências possíveis de cada exegese isolada" (apud GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 267).

Com esse trabalho de inteligência e de busca, o juiz desenvolve um trabalho ciclópico que certamente desaguará no raciocínio lógico. Toda lei tem por si só a presunção de bom-

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-senso. Nenhuma interpretação poderá levar ao impasse ou ao absurdo. Os artigos citados no preâmbulo devem ser interpretados conjuntamente, pena de o intérprete aportar em conclusão errónea, cujos exemplos se avolumam de forma, no mínimo, preocupante pelas consequências perversas que impõem aos jurisdicionados.

9.2.1.3. Da interpretação isolada

De conformidade com princípios de hermenêutica, o intérprete deve levar em consideração a localização do dispositivo na lei ou no Código. Não deve interpretar o artigo isolado da seção ou do capítulo a que pertença. Ao ler um artigo, deve ler os artigos seguintes; ao ler um parágrafo, um inciso, uma alínea, deve ler os parágrafos, os incisos e as alíneas seguintes. Deve o intérprete ler, sem açodamento, a norma que pretende aplicar. A erronia vem crescendo de forma preocupante entre juizes, numa escolha isolada do dispositivo que mais convenha, não à justiça daquela causa, mas à celeridade, ou mesmo para dificultar o prosseguimento do processo. Cria-se, na prática, uma espécie de "advocacia jurisdicional" que satisfaça ao "ego" do aplicador. Lembra Mário Guimarães, Ministro do STF, que "Deverá o juiz obedecer à lei, ainda que dela discorde, ainda que lhe pareça injusta. É um constrangimento que o princípio da divisão dos Poderes impõe ao aplicador (op. cit., p. 87)".

Adverte Tércio Sampaio sobre preceito isolado: "A primeira e mais importante recomendação, nesse caso, é a de que, em tese, qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do sistema para que se preserve a coerência do todo" (Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 131). A mensagem legislativa está no conjunto, nunca isoladamente.

9.2.1.4. Da dificuldade em abandonar posições assumidas

Verifica-se, na prática judicante, uma resistência de magistrados em abandonar certas posições tomadas com vistas à interpretação de certos temas. Apegam-se a antigos entendimentos, como se mudança fosse causar um desprestígio intelectual ou uma capitis diminutio. Na nossa prática judicante, privamos com magistrados que haviam assumido determinada posição interpretativa e nada os removia. Não adiantava a matéria ter sido direcionada por tribunais superiores em sentido oposto ou mesmo haver sido objeto de súmula. Não somos contra firmar-se posição, mesmo contra matéria sumulada, desde que se tenha fundamentos jurídicos sólidos, não mera teimosia. Essa espécie de resistência desprestigia o julgador, reflete negativamente no Poder Judiciário e, pior, dá uma visão errónea aos jurisdicionados, com consequências deletérias, posto que o entendimento posto na sentença ou mesmo no acórdão certamente será mudado anos depois. 0 princípio da una lex, una jurisdicio deve ser prestigiado. Vale aqui o alerta de Francisco Campos: "Não existe nenhum sistema jurídico em que se conceda ao juiz permissão para substituir à regra legal a que lhe seja ditada pela consciência, ou pelo seu sentimento de justiça, ou pela sua filosofia económica, política ou social". Deixar posições superadas pela

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doutrina e pela jurisprudência significa engrandecimento intelectual. Nada no universo é absoluto. Até mesmo a lei da gravidade deixou de sê-lo, quando o primeiro pássaro voou.

Adverte Benjamin Cardozo: "Deveria haver maior presteza em abandonar uma posição insustentável, quando não se possa razoavelmente supor tenha a regra que se quer descartar determinado o procedimento dos litigantes, e particularmente quando ela foi produto, em suas origens, de instituições ou condições que adquiriram nova significação com o correr dos anos" (A natureza do processo e a evolução do direito. Trad. de Leda B. Rodrigues, p. 85, apud GUIMARÃES, Mário. Op. cit., p. 128).

9.2.2.5. Do § 1- do art 879 da CLT

"Na liquidação não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal."

Essa mesma regra está prevista no art. 475-G do CPC.

Nesse parágrafo, está contida a proteção da "coisa julgada material" que é a máxima preclusão. Nesse comando legal, está dito expressamente que na liquidação de sentença não poderá haver excesso nem redução. A liquidação material da sentença deverá conter-se dentro dos limites objetivos da coisa julgada. Defeso, pois, ao exequente ou ao executado desrespeitar a coisa julgada reduzindo ou majorando as verbas e valores contidos nos limites objetivos.

Por outro lado, compete ao juiz da execução, na qualidade de dominus processus, o dever de garantir que a coisa julgada não seja desobedecida, pois essa pertence ao Estado. Isso significa que, se houver excesso de execução ou redução desta, cabe ao juiz, detentor dajurisdictio, detectar e determinar o refazimento ou, até mesmo, o levantamento por perito de sua confiança. Esse poder/dever do magistrado é intransferível, não se lhe dando o direito de aceitar qualquer cálculo que não seja o correto.

A coisa julgada, a exemplo da lei, faz do branco o preto e do quadrado o redondo. Somente poderá ser modificada por meio de ação rescisória, no prazo decadencial de 2 (dois) anos. Por isso, o juiz da execução é o guardião máximo da res judicata. Desse dever de ofício não pode abdicar!

9.2.1.6. Do sentido do termo "preclusão"

Elaborada a liquidação e tornada líquida a sentença, o juiz poderá abrir às partes prazo sucessivo de 10 (dez) dias para impugnação com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão (art. 879, § 2°, da CLT).

O comando do § 2° tem significado próprio e restrito. Significa que, dada a oportunidade para impugnação, se a parte deixa transcorrer in albis o prazo legal ou se impugnar de forma genérica, sem indicação de itens e valores, haverá a preclusão: isto é, a parte não poderá mais apresentar a impugnação que a lei lhe permite, posto que decorrido o interstício legal. Mas isso não significa que, pela omissão da parte, deve o juiz considerar os cálculos não impugnados corretos. Decorrido o prazo, sem impugnação ou com

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impugnação genérica, o juiz deverá exercitar o seu poder/dever e verificar se os cálculos não impugnados estão corretos. Se corretos, deverá homologá-los. Se os cálculos não impugnados apresentarem excesso de execução ou redução de execução, compete ao juiz, como guardião da coisa julgada e diretor do processo, não homologar os cálculos e determinar à parte, que os apresentou com desatenção ao § 1° do art. 879 da CLT, que os refaça e os apresente de forma correta ou poderá determinar o levantamento por perito de sua confiança.

Tem-se, na prática, que um número preocupante de juizes vem dando interpretação ao § 2° que refoge à lógica jurídica e aos princípios de interpretação. É mais ou menos comum despachos com o seguinte teor: "Diga a parte sobre os cálculos de fs., sob pena de preclusão e de homologação".

Essa praxe de homologar cálculos incorretos pelo fato de não terem sido impugnados está bem a gosto do princípio hedonístico (lei do mínimo esforço). Transformam a preclusão em espécie de castigo, tendo como algoz o juiz! Com esse procedimento, atropelam regras de interpretação e afrontam o inciso XXXVI, do art. 5° da Constituição (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, e a coisa julgada) e § 1s do art. 879: "Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal".

Como conciliar a homologação com base na simples preclusão da parte (exequente ou executado), com a grandeza da coisa julgada? É muito simples: a coisa julgada não pode ser subjugada pela simples preclusão. A coisa julgada pertence ao Estado. Nem a parte nem o juiz podem arrostar esse direito do Estado! Ela é tão importante, que na ação rescisória existe o estado de revel, mas não existem as consequências da revelia!

A homologação, com base na preclusão do § 2°, sem levar em conta o § 1° que trata da coisa julgada, permite que simples preclusão imponha corte rescisório na coisa julgada por juiz primário. É a máxima usurpação de competência. Vale dizer, o juiz, na liquidação de sentença, desdiz a coisa julgada, sem ter competência para tanto, dá maior valor a uma simples preclusão, leva de cambulhada o inciso XXXVI, do art. da Constituição Federal, o princípio da hierarquia da normas e causa prejuízos aos jurisdicionados. Repita-se, aqui, a lição sempre atual de Frederico Marques (Instituições. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, p. 418): "O juiz é dominus processus, não dono do processo!".

9.2.2.7. Do entendimento dos Regionais

Com intensidade menor, é verdade, a incoerência interpretativa se faz presente também em alguns Regionais. A confirmação do primeiro grau da decisão homologatória, em sede de embargos à execução, torna-se mais perversa com o referendo do colegiado regional, pois aqui o advogado inicia sua via crucis. O recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho só terá cabimento se demonstrada, de forma inequívoca, a violência direta à Constituição Federal (Súmula n. 266), abrandado o prequestionamento pelo item III, da Súmula n. 297. Dificilmente, o recurso de revista é processado na fase executória, sob o argumento de que "não existe a demonstração inequívoca de violência ao dispositivo indicado".

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AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO EM RELAÇÃO À COISA JULGADA. Descumprido o prazo do § T-, do art. 879, da CLT, opera-se a predusão. Não há excesso de execução ou afronta ao título judidal a justificar a análise das matérias susdtadas pelo agravado. Agravo de Petição n. 01357-2001-221-04-00-0, lâ Turma do TRT da 4â Região/RS, Rei. José Felipe Ledur. j. 16.8.2007, unânime, Publ. 21.8.2007.

Nota: Embora não tenha sido provido o agravo, ficou expressamente dito que a predusão (§ 2°) não atinge a coisa julgada.

"AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE. ART. 879, § 2q, DA CLT. DELIMITAÇÃO DOS VALORES INCONTROVERSOS. O fato de o exequente, ao impugnar os cálculos de liquidação, não indicar os valores impugnados, não tem o condão de prejudicar a execução imediata da parte incontroversa do débito trabalhista. A exigência contida no art. 879, § 2-, da CLT destina-se ao executado. Agravo de petição provido. Venddo o Relator. Agravo de Petição n. 90768-1991-001-04-00-8,5â Turma do TRT da4â Região/ RS, Rei. Paulo José da Rocha. j. 19.4.2007, Publ. 3.5.2007."

Nota: O acórdão deixa claro que a predusão (§ 2°) destina-se ao executado, não, evidentemente, ao juiz.

9.2.1.8. Da violação direta e inequívoca a dispositivo constitucional

A interpretação literal feita com base no § 2°, do art. 879, CLT, desrespeita o § 1° do mesmo dispositivo legal, desprestigia a interpretação sistemática, a única possível para harmonizar os dispositivos, e impõe violência direta ao inciso XXXVI, do art. , da Constituição Federal. A interpretação incorreta de normas ordinárias pode trazer ofensa direta aos dispositivos constitucionais.

Neste caso, o cânone constitucional da "coisa julgada" deve ser prestigiado pela norma infraconstitucional. Obediente à hierarquia das normas, nenhuma lei pode se sobrepor à Constituição. Não obstante a liquidação de sentença diga respeito a cálculos, quando estes desrespeitam, acintosamente, a coisa julgada, com excesso ou redução (verbas ou valores) dos limites objetivos da coisa julgada, a ofensa é direta ao inciso XXXVI, do art. da Constituição Federal. A coisa julgada é cânone constitucional a exigir que o exequente receba o que lhe foi dado por um comando sentenciai condenatório: nem mais, nem menos. Não pode haver excesso, nem redução. A ofensa dá-se diretamente ao comando constitucional por meio de cálculos incorretos.

9.2.1.9. Da posição do TST

Se o Tribunal Superior do Trabalho hospedar-se numa posição interpretativa restritiva no tocante ao recebimento do recurso de revista em sede executória, certamente incentivará o desrespeito e a interpretação incorreta, que vem tomando gosto e vulto, qual seja: a de que a predusão tem valor maior do que a própria coisa julgada.

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Nesse caso, a mais alta Corte Trabalhista abrirá mao do controle constitucional e aceitará perigoso precedente para que as jurisdições ordinárias passem a ditar regras. Se a jurisdição superior não assume a sua competência, a inferior o faz, com muito gosto!

A erronia vem sendo repetida, sem a menor cerimónia, passando de juizes titulares para substitutos, e assim por diante, confirmada, muitas vezes, por colegiado do Regional. 0 Tribunal Superior do Trabalho é o último reduto e guardião da coisa julgada na Justiça do Trabalho. É do conhecimento da matéria constitucional no TST que o tema poderá ser levado à discussão na Excelsa Corte, a única competente para dizer a última palavra.

Entretanto, lamentavelmente, tem-se, na prática, que, como regra, o recurso de revista não é conhecido com base na Súmula n. 266 (violação direta). A mais alta Corte Trabalhista não conhece, como desrespeito à coisa julgada, o excesso de execução. Com isso, impede, na prática, qualquer discussão e permite que a coisa julgada seja desrespeitada ao bel-prazer das jurisdições ordinárias. Como vimos, evidente a desconformidade da percepção. O excesso de execução ou a redução das verbas ou valores contidos nos limites objetivos da coisa julgada atenta diretamente contra a própria coisa julgada. Desmerece a coisa julgada que, de resto, pertence ao Estado. Se nem a lei pode desdizer a coisa julgada, que dirá o juiz! Só não vê a erronia quem não tem olhos dever! Enquanto isso, criou-se um modus procedendi que desmerece a coisa julgada, permitindo que seja executada de modo diverso.

9.2.2.9. Da posição do TST

O modus operandi que vem sendo adotado pela mais alta Corte Trabalhista, considerando que não há violência direta à Constituição (Súmula n. 266) ou que seria necessário o reexame de provas, tema defeso na jurisdição superior (Súmula n. 126) acaba permitindo a afronta à coisa julgada. Do que resulta que se houver excesso de execução no primeiro grau e o Regional referendar, fato que ocorre com alguma constância, haverá ofensa direta à coisa julgada. O erro na liquidação de sentença não se restringe a simples erro de cálculo como prevê a Súmula n. 126 e vem entendendo o Tribunal Superior do Trabalho. A posição adotada arrosta o cerne operacional da coisa julgada. A Súmula está correta, não a sua aplicação ao caso. Os julgados inferiores ofendem o seu conteúdo e fazem de conta que a coisa julgada permanece intacta, quando isso não é verdade. O conteúdo da coisa julgada é substituído ao gosto das jurisdições inferiores. Numa figura de linguagem, comparando a coisa julgada com uma laranja, seria o mesmo que retirássemos a parte da fruta e deixássemos apenas a casca ou invólucro. É isso que está acontecendo com a coisa julgada. Dela só permanece o invólucro. E isso com o beneplácito do TST. De conformidade com princípio de hermenêutica, a interpretação que levar ao estado de incoerência interpretativa ou ao absurdo deve ser revista e adotado outro caminho. A coisa julgada pertence ao Estado e vem sendo desrespeitada pelas jurisdições inferiores numa espécie de faz de conta de que tudo está correto. O pior. A posição adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho cerceia a possibilidade da discussão chegar à Excelsa Corte.

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Ver ementas sobre o assunto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPROVIMENTO EXECUÇÃO - CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO - IMPUGNAÇÃO. A discussão sobre a impugnação dos cálculos de liquidação, prevista nos arts. 879, § 2-, e 884, § 3-, da CLT, não atinge patamar constitucional. Assim, não é possível aferir-se violação direta à Carta Magna, na forma preconizada pelo art. 896, § 2-, da CLT (Súmula n. 266 desta Corte). Agravo de Instrumento a que se nega provimento. AIRR n. 852/2002-461-05-40, 3â Turma do TST, Rei. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. j. 6.6.2007, unânime, Publ. 29.6.2007.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. Não houve abertura de prazo para impugnação da conta liquidanda, na forma do § 2-, do art. 879 da CLT, razão pela qual não se pode falar em preclusão. Diante do exposto, não se constata ofensa ao art. b-, LV, da Constituição da República, pois não foi obstado ao exequente o direito à ampla defesa e ao contraditório. De mais a mais, a ofensa que eventualmente poderia surgir ao indigitado dispositivo constitucional não seria literal nem direta, apenas reflexa, não atendendo ao disposto no § 2-, do art. 896 e Súmula n. 266/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. AIRR n. 1084/1997-462-05-42, 3â Turma do TST, Rei. Carlos Alberto Reis de Paula. j. 13.12.2006, unânime, Publ. 9.2.2000.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. INEXIGIBILI-DADE DE TÍTULO JUDICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 884, § 5o-, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. Na execução, a revista somente se viabiliza quando obje- tivamente demonstrada ofensa à literalidade de dispositivo constitucional, conforme previsão no § 2° do art. 896 da CLT e na Súmula n. 266/TST. Não configurada a alegada ofensa aos incisos II e XXXVI do art. 5° da Carta Magna, já que, para o deslinde da controvérsia, necessário seria analisar a aplicação de legislação infraconstitudonal, especificamente, os arts. 884, § b-, da CLT, e 741 do CPC. Agravo de instrumento não provido. AIRR n. 95/1991-009-01-40, 8â Turma do TST, Rei. Dora Maria da Costa. j. 11.06.2008, unânime, DJ 13.6.2008.

CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO. RESPEITO À RES JUDICATA. APURAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. 7â E 8â HORAS TRABALHADAS. "Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal" (art. 879, § 1-, da CLT). Considerando que a reclamada foi condenada a pagar como extras as 7- e 8â horas trabalhadas, merecem ser retificados os cálculos de liquidação, a fim de que sejam considerados para fins de apuração de jornada extraordinária apenas os dias em que houve efetivo labor. AP n. 00985-2005-006-03-00-8,5â Turma do TRT da 3â Região/MG, Rei. Ludlde D'Ajuda Lyra de Almeida. DJMG 5.4.2008.

Noto: O acórdão regional reconhece a ofensa à coisa julgada pela execução além dos limites objetivos.

CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO. COISA JULGADA. A finalidade da liquidação é interpretar rigorosamente os comandos da sentença exequenda. Tal orientação encontra respaldo no art. 879, § \-, da CLT, que estabelece: "Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal". Assim, deve-se respeitar os parâmetros fixados na coisa julgada dando--lhe fiel cumprimento. AP n. 00281-2007-029-03-00-0, 7â Turma do TRT da 3â Região/ MG, Rei. Convocado Wilméia da Costa Benevides. DJMG 15.4.2008.

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Nota: O acórdão regional reconhece a ofensa à coisa julgada pela execução além dos limites objetivos.

AGRAVO DE PETIÇÃO. EXECUÇÃO. PARÂMETROS. Considerando o disposto pelo art. 879, § 1-, da CLT, não é dado às partes alterar, durante a execução do feito, os termos da sentença que lhe serve de base. Assim, tendo transitado em julgado a decisão que determinou o pagamento das diferenças salariais, inddindo-se os reajustes estabelecidos nos instrumentos normativos, está correto o parâmetro utilizado pelo expert. Repita-se que, na fase executória, deverá ser obedecida estritamente a coisa julgada, não se podendo modificar, inovar ou rediscutir matéria pertinente à causa principal, sob pena violação à coisa julgada, consubstanciada nos arts. b-, XXXVI, da CRF de 1988, 468 do Código de Processo Civil e 879, § V-r da CLT. AP n. 00062-2006-138-03-00-0,3â Turma do TRT da 3â Região/MG, Rei. Bolívar Viégas Peixoto. DJMG 12.4.2008.

Nota: O acórdão regional reconhece a ofensa à coisa julgada pela execução além dos limites objetivos.

PROCESSUAL DO TRABALHO. EXECUÇÃO. AGRAVO DE PETIÇÃO. COISA JULGADA. À luz do art. 879, § 1°, da CLT, não é possível, na fase de liquidação, inovar a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal. Trata-se de preceito destinado a consagrar a segurança das relações jurídicas, devendo, pois, ser fielmente observado. Agravo de petição patronal a que dá parcial provimento. Agravo de Petição n. 00034-2006-022-06-00-2, lâ Turma do TRT da 6â Região/PE, Rei. Virgínio Henriques de Sá e Benevides. j. 15.1.2008, unânime, DOE 31.1.2008.

Nota: O acórdão regional reconhece a ofensa à coisa julgada pela execução além dos limites objetivos.

EXECUÇÃO. LIMITES DOS CÁLCULOS. É vedado, na fase de liquidação, alterar a sentença exequenda, sob pena de ofensa à coisa julgada (exegese do art. 879, § \-, da CLT). AP n. 00803-2005-012-12-00-1, 2â Turma do TRT da 12â Região/SC, Rei. Hélio Bastida Lopes. DOE 18.3.2008.

Nota: O acórdão regional reconhece a ofensa à coisa julgada pela execução além dos limites objetivos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPROVIMENTO EXECUÇÃO - CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO - IMPUGNAÇÃO. A discussão sobre a impugnação dos cálculos de liquidação, prevista nos arts. 879, § 2-, e 884, § 3°, da CLT, não atinge patamar constitucional. Assim, não é possível aferir-se violação direta à Carta Magna, na forma preconizada pelo art. 896, § 2-, da CLT (Súmula n. 266 desta Corte). Agravo de Instrumento a que se nega provimento. AIRR n. 852/2002-461-05-40,3â Turma do TST, Rei. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. j. 6.6.2007, unânime, Publ. 29.6.2007.

Analisando a jurisprudência dos regionais, a quase totalidade permite a subida do recurso de revista com suporte no art. 5°, inciso XXXVI, o que significa que o excesso de execução não sofre a preclusão (§ 2°, do art. 879 da CLT) e ofende a coisa julgada. A jurisprudência unânime do TST é no sentido de não conhecer do recurso com base na Súmula n. 266, sob o argumento de que a ofensa seria indireta, conforme vê-se da ementa abaixo:

'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. INEXIGIBILI-DADE DE TÍTULO JUDICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 884, § 5°, DA CONSOLIDAÇÃO

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DAS LEIS DO TRABALHO. Na execução, a revista somente se viabiliza quando obje-tivamente demonstrada ofensa à literalidade de dispositivo constitudonal, conforme previsão no § 2- do art. 896 da CLT e na Súmula n. 266/TST. Não configurada a alegada ofensa aos incisos II e XXXVI do art. 5° da Carta Magna, já que, para o deslinde da controvérsia, necessário seria analisar a aplicação de legislação infraconstitucional, especificamente, os arts. 884, § 5°, da CLT, e 741 do CPC. Agravo de instrumento não provido. AIRR n. 95/1991-009-01-40, 8â Turma do TST, Rei. Dora Maria da Costa. j. 11.6.2008, unânime, DJ 13.6.2008."

Essa distorção jurisprudencial entre a maioria dos Regionais e a unanimidade do TST, por este, dá-se em face da interpretação da Súmula n. 266. A súmula está correta. O enquadramento do TST é que está incorreto ao preconizar que a ofensa à coisa julgada é indireta quando se tratar de excesso de execução. A ofensa é direta, quando se permite executar o devedor em quantia e verbas superiores àquelas contidas nos limites objetivos da coisa julgada. A interpretação da mais alta Corte Trabalhista em recurso de revista está a permitir que a preclusão desrespeite a coisa julgada. É justamente isso que vem acontecendo nas jurisdições inferiores, quando a preclusão prevista no § 2° do art. 879 da CLT desmerece o § 1°: "Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal". A alegação que vem sendo posta para o não conhecimento da revista de que a análise constitucional dependeria da análise da norma infraconstitucional não é verdadeira. O raciocínio deveria ser outro: A coisa julgada pertence ao Estado e o seu desrespeito poderá ser alegado em qualquer grau de jurisdição com base no inciso XXXVI do art. 5B da Constituição.

A persistir o atual entendimento, a mais alta Corte Trabalhista está abrindo mao do controle da coisa julgada ao arrepio do princípio da indisponibilidade da jurisdição e do seu papel de Corte de Justiça Superior, com reflexos, no mínimo, danosos. Certamente, partindo de premissa paralógica, a jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista em matéria constitucional não se firmará de forma correta.

9.3. Da fraude contra credores

Preleciona Caio Mário da Silva Pereira: "Vício social como a simulação, a fraude contra credores é um defeito que se não caracteriza como falha no consentimento. Este se conserva sem distúrbios de ordem interna ou externa, formulando-se a declaração de vontade em consonância com o desígnio do agente. Onde, então, há o elemento que a caracteriza como defeito de negócio jurídico é na desconformidade que se apresenta entre a declaração de vontade e a ordem jurídica, ou, mais precisamente, no resultado antijurídico da emissão volitiva".6 Base legal: arts. 1 58 e ss., CC/2002.

Dispõe Alcides de Mendonça Lima: "Na 'fraude contra credores', ao credor cabe alegar e provar, na ação pauliana contra o devedor e contra o terceiro, a má-fé por parte desse último, sendo oneroso o contrato, 'quando a insolvência for notória ou houver motivo para ser conhecida do outro contraente'; ou apenas a insolvência, sem

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necessidade da má-fé, ocorrendo 'transmissão gratuita de bens ou remiçao de dívidas', porque, em princípio, o terceiro nada perdeu, apenas deixando de ganhar a vantagem da liberalidade do devedor. Na 'fraude de execução', porém, o elemento da má-fé é indiferente, tanto do devedor como do adquirente, presumida, em regra, júris et de jure, desde que ocorram os requisitos dos incisos deste artigo, inclusive os previstos em leis especiais (v. g., Lei n. 5.172/66 - Sistema Tributário Nacional). Enquanto, pois, os atos afetados pela 'fraude contra credores' são anuláveis, os atos visados pela 'fraude de execução' são ineficazes; os primeiros são desfeitos, desconstituídos; os segundos são declarados. Outro não é o entendimento de Pontes de Miranda: 'É preciso que se não intrometa no assunto da fraude à execução o elemento da culpa, nem, tampouco, do lado do adquirente, o elemento da má-fé (...). O suporte fático da fraude à execução nada tem com o suporte fático da fraude contra credores'".7

Dispõe Humberto Theodoro Júnior: "Não havendo a prévia sujeição do objeto a execução, para configurar-se a fraude deverá o credor demonstrar o eventus damni, isto é, a insolvência do devedor decorrente da alienação ou oneração. Esta decorrerá normalmente da inexistência de outros bens penhoráveis ou da insuficiência dos encontrados. Observe-se que a insolvência não deve decorrer obrigatoriamente da demanda pendente, mas sim do ato de disposição praticado pelo devedor. Não importa a natureza da ação em curso (pessoal ou real, de condenação ou de execução). Se houver, por outro lado, vinculação do bem alienado ou onerado ao processo fraudado (como, p. ex., penhora, arresto ou sequestro), a caracterização da fraude de execução independe de qualquer outra prova. O gravame judicial acompanha o bem perseguindo-o no poder de quem quer que o detenha, mesmo que o alienante seja um devedor solvente".

E prossegue com relação à penhora: "Nem é preciso que a penhora esteja inscrita [hoje é registro], para que se considere a alienação de seu objeto em fraude de execução. A penhora não traz a indisponibilidade dos bens apreendidos, como entendia a antiga doutrina civilista. Mas torna ineficaz, perante o processo, qualquer ato de disposição praticado pelo devedor que desrespeite a constrição. E essa ineficácia decorre da própria penhora, que é ato público e solene, e não de sua inscrição [registro] no Registro Imobiliário, como ressalta Pontes de Miranda. A inscrição, aliás, nem é formalidade obrigatória. Seu fim é apenas dar eficácia erga omnes ao gravame nas sucessivas alienações do bem penhorado, após o ato de disposição do executado".

E mais adiante: "Não existe a fraude de execução na iminência do processo. Antes de ser instaurada a relação processual, seja condenatória ou executória, a fraude é apenas contra credores. Não só a venda e outros atos de disposição como a doação ensejam a fraude de execução. Também os atos de operação de bens, como a hipoteca, o penhor, promessa irretratável de venda, alienação fiduciária etc, quando causem a insolvência do devedor, ou a agravem, são considerados como fraudulentos e lesivos à execução, apresentando-se, por isso mesmo, ineficazes perante o credor".8

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Do Código Tributário Nacional: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita".

No que concerne à necessidade ou não do registro da penhora, assinala Walter Ceneviva, em comentando o art. 240 da Lei n. 6.01 5/73, que "a ausência de registro é interpretação contrária ao próprio art. 240: deste resulta a afirmação positiva de que só o registro da penhora faz prova, quanto à fraude, de transação posterior e de que, ao contrário, enquanto inexistente o registro, não se a pode alegar, por força de lei. Lançada a penhora nos assentamentos do cartório de imóveis, só então será conhecível pelo outorgado comprador de modo apto a repercutir na esfera de seu direito".9

A penhora deverá ser registrada em atenção ao art. 240 da Lei n. 6.015/73. Se não for registrada, a prova da fraude à execução caberá ao credor que alegar a fraude; se registrada a penhora, não haverá possibilidade de se acolher a boa-fé na aquisição.

9.4. Da ação pauliana - generalidades

Em se fazendo um retrospecto histórico, verifica-se que "primitivamente, o devedor respondia com o próprio corpo pelas obrigações assumidas". Estava ele, então, sujeito à duríssima execução corporal, por intermédio da manus injectio. A situação do devedor impontual era análoga à do escravo, exposto à vingança do credor sobre a própria pessoa, em detrimento da sua liberdade e até mesmo da vida. Com o advento da famosa Lex Poetelia Papiria, inspirada em altos sentimentos humanitários, a execução transferiu-se do corpo do devedor para o seu património, evolução que levou Tito Lívio a dizer dela ser "a aurora de uma nova liberdade".10

"Os atos eivados de fraude são anuláveis de acordo com o art. 171, II, do CC. A anulação é demandada pela ação revocatória ou pauliana, de origem romana, e assim chamada por causa do pretor Paulo, seu introdutor nos éditos."11

O requisito principal para a procedência da pauliana é a insolvência. Sem ela não haverá a prova do interesse económico. Onde não houver insolvência não haverá prejuízo e não haverá interesse jurídico para a propositura da ação. Sem prejuízo, não se anula o ato de alienação. Todavia, anulado o ato provado fraudulento, o bem alienado retorna ao património do devedor e, a partir de então, aproveita a todos os credores do devedor insolvente, tenham ou não intervindo no processo, sejam credores anteriores ou posteriores ao ato impugnado. O fato de haver sido autor na ação não conduz a nenhuma preferência sobre o bem. Alerta-se, também, para o fato de que a ação pauliana deverá ser dirigida também contra o adquirente do bem, sob pena de a ação poder ser arquivada.

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O art. 161 do CC fala em "poderá", valendo como "deverá" a açao se proposta contra o devedor e a pessoa que adquiriu o bem de forma fraudulenta ou mesmo o terceiro adquirente considerado de boa-fé. Presumem-se, todavia, de boa-fé e são considerados válidos os negócios ordinários indispensáveis à manutenção do estabelecimento mercantil, rural ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família (art. 164, CC).

9.5. Da legitimatio ad causam passiva

Como vimos no item retro, o legitimado passivo, para figurar assim no polo da ação pauliana, é o devedor insolvente. Se não for insolvente não há falar em fraude contra credores, já que o credor poderá fazer valer o seu direito, promovendo a execução forçada sobre outros bens. Sem a insolvência do devedor não existirá o legítimo interesse ou o interesse processual, vale dizer, estará ausente uma das condições da ação.

Alerta Barros Monteiro: "A ação não pode destarte ser ajuizada exclusivamente contra o devedor insolvente, mesmo porque a eventual execução de sentença terá de ser dirigida contra o adquirente, detentor da coisa. Assim, sob pena de nulidade ab initio, deve ela ser promovida não só contra o devedor, como também contra a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta".12

9.6. Da legitimatio ad causam ativa

Está legitimado a propor a ação pauliana aquele credor que já o era por ocasião da prática de ato fraudulento pelo devedor, desde que quirografário (art. 1 58, CC). Aqueles que se tornaram credores após a prática fraudulenta do devedor não terão legitimidade para titular a ação pauliana (§ 2°, art. 158, CC). Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores (art. 165).

Adverte Barros Monteiro que "o credor posterior já encontra comprometido o património do devedor, não tendo, pois, direito de reclamar contra a suposta fraude. Mas só o quirografário pode intentá-la. Ao credor com garantia real não assiste esse direito, por falta de interesse económico ou moral. Os bens que acompanham os créditos os seguem por toda parte, mesmo no caso de venda. Enquanto existirem tais bens, os créditos estão garantidos e o pagamento assegurado".13 Todavia, quanto aos credores com garantia real, se a garantia for reduzida em face do crescimento da dívida e o devedor não oferecer garantia complementar, e se, executada a dívida, o valor arrecadado for insuficiente ao pagamento integral, ter-se-á essa parte da dívida não honrada como crédito quirografário, o que lhes permitirá usar da ação pauliana.

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9.7. Dos elementos constitutivos

Preleciona J. M. Carvalho Santos que "existem dois elementos constitutivos. Elemento objetivo da fraude. É o eventus damni, que só se verifica quando o ato do devedor lhe determinou ou agravou o estado da insolvência. Elemento subjetivo da fraude. É o consilium fraudis, ou seja, a má-fé, que se presume algumas vezes, por parte do devedor; vale dizer, a intenção do devedor de prejudicar os seus credores. Consequência da fraude contra credores. A fraude contra credores torna o ato anulável, podendo, pois, o credor usar da ação própria para obter este resultado".14

"A anulação do ato se funda no princípio de que o património do devedor é garantia comum dos credores, garantia que tem por fundamento moral a boa-fé do devedor. Desde que esta desaparece, surge a necessidade de proteger os credores contra a fraude."15

Dispõe W. B. Monteiro: "O elemento objetivo (eventus damni) é todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvência. No primeiro caso, entre o ato do devedor e a insolvência deste deve estar entremeado, evidente, o nexo causal, a relação de causa e efeito. O elemento subjetivo (consilium fraudis) é a má-fé, o intuito malicioso de prejudicar. Pode advir do devedor, isoladamente, como na renúncia de herança, ou do devedor aliado a terceiro, como na venda fraudulenta. Na conceituação de consilium fraudis não tem relevância o animus nocendi, o propósito deliberado de prejudicar credores. Basta que o devedor tenha consciência de que de seu ato advirão prejuízos. A fraude pode, pois, existir sem ser premeditada (fraus non in consilio, sed in eventu)".16

Amílcar de Castro dispõe: "O portador de um título executivo pode, portanto, não encontrar bens penhoráveis no património do vencido, em razão de este os haver alienado fraudulentamente. E logo fere na vista que, para remediar este mal, não se pode deixar de ter em consideração o momento da alienação. Por essa forma é que se distinguem os casos de fraude contra credores, operada sem atenção presa a qualquer processo judicial, dos casos particulares de fraude contra a execução, que tem como pressuposto uma demanda judicial iniciada, ou uma execução a iniciar-se. E aqui se deve salientar que todos os conflitos de interesses particulares oriundos de fraude contra credores se resolvem pelas regras do direito privado; ao passo que os que se originam de fraude à execução se compõem todos pelas normas do direito processual substantivo, por estar também em jogo o sacrifício de um interesse público, que é o interesse que tem o Estado de fazer justiça. Consequência direta dessa distinção, como será visto a seu tempo, é que nos casos de fraude contra credores as alienações são anuláveis; e nos casos de fraude à execução as alienações se consideram nulas".17 Nesta, di-las ineficazes a melhor doutrina. Acrescente-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Justiça estadual e federal como um todo evoluiu na configuração na fraude à execução. Exige-se que a

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penhora seja registrada (arts. 167,1, n. 5 e 240 da Lei dos Registros Públicos). Formalizado o registro, o adquirente do bem não terá a seu favor a boa-fé, id est, será considerado adquirente de má-fé e a venda será tida como ineficaz, podendo o bem ser levado à hasta pública sem necessidade de qualquer declaração do juízo. Se o registro da penhora não foi efetuado, não houve a publicidade para com terceiros. Nesse caso, caberá ao exequente fazer prova de que o terceiro tinha conhecimento da penhora e agira de má-fé.

9.8. Da ação pauliana: declaração incidente em embargos de terceiro

Embora o comando legal seja no sentido de que a ação revocatória há de ser autónoma, vinham os nossos tribunais, liderados pela Suprema Corte, amenizando a drasticidade da norma, com supedâneo nos princípios de celeridade e de economia processual. Assim, vinha o STF decidindo que a fraude contra credores pode e deve ser declarada como incidente processual da execução nos embargos de terceiro. "Pode o juiz recusar força operante, no processo de embargos de terceiro, à escritura de doação de sogro a genro, se reconhece, no ato, fraude contra credor. Desnecessidade de adio pauliana para a apuração de fraude, se os requisitos se manifestam em outro processo submetido à apreciação do juiz" (STF, Al 12.875, rei. Min. Osny Duarte Pereira, 5.1.1960, DJ 9.5.1962, p.448, ap. ao n. 81).

De plena aplicação na Justiça do Trabalho, em que o princípio da celeridade ganha especial relevo, eis que o processo obreiro há de ser acentuadamente célere para que possa cumprir o seu real objetivo e finalidade social.

Como bem coloca Amauri Mascaro Nascimento: "Trata-se de um Direito Processual Social, destinado, principalmente, à tutela jurisdicional de grupos ou coletividades, e não de um Direito Processual Individual. Como consequência, seguem-se as necessidades de um mínimo de formalismo, a maior liberdade interpretativa e criativa do juiz, a maior celeridade, o menor custo, a maior distributividade e menos comutatividade nos seus atos".18

Inaplicável ao processo do trabalho o entendimento esposado pelo STJ, cuja ementa transcrevemos: "Embargos de terceiro. Fraude contra credores. A discussão sobre a ocorrência ou não de fraude contra credores não pode ser deslindada em sede de embargos de terceiro, que não é meio processual adequado para anular o ato jurídico que da referida fraude possa eventualmente ser resultante, devendo operar-se no âmbito da ação pauliana" (STJ, 4- T., REsp 8.139-PR, Banco Bradesco de Investimentos S/A. x Maurício Ferreira Antunes, 10.3.1997, rei. Min. César Rocha, v. u.). Ver Súmula n. 195 do STJ.

9.9. Da fraude à lei

"Existe quando se observa a letra da lei mas se desvirtua a sua finalidade, o seu espírito. Difere do ato contrário à lei porque este viola diretamente a letra da lei. Ocorre (direito

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internacional privado) toda vez que o indivíduo, fugindo ao seu dever jurídico, se coloca deliberadamente com a regulamentação de outro sistema legislativo. Ex.: o indivíduo que muda de nacionalidade para eximir-se de prestar o serviço militar no seu país".19

Jurisprudência

Da fraude à execução

- Fraude à execução. Penhora. Embargos de terceiro. Aquisição do bem penhorado em hasta pública. Os elementos da fraude à execução são: (a) a oneração ou alienação de bens após a citação do devedor em qualquer tipo de demanda (processo de conhecimento, cautelar ou executivo); (b) a insolvência, que não exige maiores formalidades senão o simples inadim-plemento da obrigação e a inexistência de outros bens sujeitos à penhora. A fraude à execução, declarável incidentalmente no processo de execução (dispensável, portanto, o processo autónomo de declaração), resulta na ineficácia (ausência de qualquer efeito assimilável) do ato de alienação ou oneração contra o credor, autor da ação (não na nulidade ou anulabilidade). A aquisição em hasta pública de bem excutido, de um lado, transfere sua titularidade para o arrematante ou adjudicante (CC, art. 530, inciso I, c/c art. 532, 111),20 que o recebe, necessariamente, livre e desembaraçado (CC, art. 1.106)21 e, de outro, instaura entre os credores que realizaram a penhora um concurso sobre o preço. Na verdade, a preferência adquirida através da penhora pelos exequentes é transferida ao arrematante em troca do preço; há, assim, uma sub-rogação de vínculos. Impossível se falar em ocorrência de fraude à execução pela venda do bem por determinação judicial. Primeiro porque não foi o devedor quem dispôs do bem, mas o Estado-juiz. Segundo porque, com a venda em hasta pública, todos os exequentes se sub-rogam no preço, observados os títulos legais à preferência e a ordem das respectivas prelaçoes. Terceiro porque, no exercício da atividade jurisdicional, não é possível o Estado--juiz ser sujeito ativo da fraude à execução, que inclusive constitui conduta antijurídica, típica e culpável (TRT-1ã R., 8ã T., AP 03592/1999, j. 8.2.2000, rei. Juiz João Mário de Medeiros, DORJ 29.3.2000).

- Fraude à execução. Inciso II do art. 593 do CPC. Inocorrência. A caracterização da fraude à execução prevista no inciso II do art. 593 do CPC reclama a concorrência de dois elementos: a) a existência de ação em curso ao ensejo da alienação ou oneração; e b) que essa transferência tenha conduzido o devedor à insolvência (TRT-5ã R., 2ã T., Proc. 01.15.01.2610-55, Ac. 22.091/02, rei. Juíza Dalila Andrade, DJT 5.11.2002). Nota: Ver arts. 659, §§ 4a e 6a; 615-A, § 3a; art. 672, § 3a CPC; arts. 167-1, n. 5 e 240 do Lei dos Registros Públicos.

- Embargos de terceiro procedentes. Fraude à execução não configurada. Se a venda do bem apreendido ocorreu pelas pessoas físicas dos ex-sócios, que se retiraram da sociedade antes mesmo da propositura da reclamação trabalhista, não se pode, em princípio, cogitar de fraude à execução (TRT-5ã R., 3ã T., AgPet 02580-2001-022-05-00-9, Ac. 12.950/2003, j. 5.8.2003, rei. Juiz Alcino Felizola, DJT 13.8.2003).

- Fraude à execução. Bem penhorado. Execução trabalhista. Embargos de terceiro. Penhora de bem de sócio adquirido por terceira pessoa no curso da demanda. Hipótese de fraude à execução. Associação de interesses da devedora e do terceiro para burlar credores. Rejeição do

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recurso. Notando-se que o bem penhorado pelo órgão judicial, para efeito da garantia da dívida mantida pela executada em face do credor trabalhista, pertencia ao património presente da ex-empregadora, ainda que em nome do sócio da empresa, e foi alienado, no curso da demanda, a terceira pessoa, a hipótese é indiscutivelmente de fraude à execução, circunstância que dispensa, inclusive, a necessidade da prova do consilium fraudis, porque é regra objetiva que não permite demonstração em contrário no âmbito processual. E se ainda assim se nota a atitude de devedora e de terceira pessoa, nas petições apresentadas, cuidando cada uma de defender interesse da outra, isso corresponde à confirmação textual de que a transferência do património, no caso, se deu para burlar direitos trabalhistas, o que não pode jamais ser chancelado pelo Estado. Agravo de petição a que se nega provimento (TRT-6ã R., 1ã T., AgPet 00401-2002-143-06-00-3, 2024/02, j. 6.12.2002, rei. Juiz Edmilson Alves da Silva, DOE/PE 10.1.2003).

- Penhora de embarcação. Subsistência. Venda anterior nula. Fraude à execução. Formalmente, o contrato de compra e venda de embarcação só é válido e oponível erga omnes, se realizado mediante escritura pública que contenha o registro marítimo (arts. 82 do Código Civil22 e 468 do Código Comercial). Mas ainda que se considere ultrapassada essa questão formal, a transação de venda a terceiro não produz qualquer efeito em relação à penhora trabalhista realizada sobre barco registrado na Capitania dos Portos, como de propriedade do executado, quando à época do negócio jurídico pendiam contra o executado ações trabalhistas capazes de levá-lo à falência (TRT-8ã R., 2- T., AgPet 2273/2003, Ac. 00277-2003-006-08-00-8, j. 9.7.2003, rei. Juíza Elizabeth Fátima Martins Newman, DOEPA 11.7.2003).

- Fraude à execução. Art. 593, II, do CPC. Inexistência. O art. 593, II, do CPC preceitua que existe fraude à execução quando o devedor, já acionado judicialmente, aliena ou onera bens tornando-se insolvente. Se a reclamação trabalhista foi ajuizada contra a empresa em data anterior à alienação de bem de um de seus proprietários, mas a integração deste sócio ao polo passivo da demanda, em atenção à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, só foi efetuada em data bem posterior à transferência do bem, não está satisfeita a condição legal para se caracterizar fraude à execução, pois à época da venda do bem não pendia ação alguma em face do sócio-alienante (TRT-10- R., 1a- T., AP 0583-2003-004-10-00-0, rei. Juiz Pedro Luís Vicentin Foltran, DJU 23.4.2004).

- Evidencia-se a fraude à execução quando a empresa que tem seus bens constritados judicialmente tem como sócias as esposas dos sócios da empresa executada e, inobstante possuírem razão ou denominação social diferente, explorem, o mesmo ramo de atividade (TRT-SP, 7a- T., 4.215/88-6, Ac. 26.317/88, rei. João Danino, DJ 16.12.1988, Boletim do TRT 2° R. 9/89, p. 141).

- Constitui fraude à execução a transferência ou venda de bens, após o trânsito em julgado, sem necessária reserva de outros bens, para a garantia do crédito exequendo (TRT-CE, 811/88, Ac. 1.023/88, rei. Francisco A. Rodrigues Lima, Synthesis 8-89, p. 218).

- Não há cuidar, na espécie, da boa ou má-fé do adquirente do bem do devedor, para figurar a fraude. Basta a certeza de que, ao tempo da alienação, já corria demanda capaz de alterar--Ihe o património, reduzindo-o à insolvência. Proposta a execução, desnecessária a inscrição da penhora para a...

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