Crise e superação do atual modelo de arrendamento

Autor:Maurício Araquam de Sousa
Ocupação do Autor:Advogado e consultor na área logística
Páginas:129-150
 
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CAPÍTULO 8
CRISE E SUPERAÇÃO DO ATUAL
MODELO DE ARRENDAMENTO
O modelo de arrendamento apresenta um defeito técnico, por pressupor
a delegação de um serviço público (no caso, portuário) por meio da
mera cessão de área operacional.
E esse defeito acabou por contaminar também o instituto da con-
cessão, uma vez que a Nova Lei dos Portos não tratou da concessão de
serviço público, mas sim da concessão de bem público, o que signi ca
que acabou por fundir a concessão com a cessão de área pública, tam-
bém pressupondo a delegação do serviço de movimentação de cargas e
transbordo pela mera cessão de bens públicos.
Como regra, não se utiliza a concessão do uso de bem público quan-
do o objeto da atividade a ser nele desenvolvida for a prestação de serviço
público. Quando menos, teria de reconhecer-se a existência de dois vín-
culos jurídicos distintos e inconfundíveis. Se um sujeito desempenhará
serviço público por delegação do Estado, a via adequada é a delegação de
serviço público. Não se produz a delegação da prestação de serviço pú-
blico pela pura e simples concessão de uso de bem público. No entanto,
é possível a cumulação dos dois institutos, ainda que de modo implícito e
inominado. Aliás, é perfeitamente possível que a cessão do bem público
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130 • Administração Empreendedora: Novo Modelo de Arrendamento Portuário
seja vínculo jurídico acessório e instrumental para a concessão de servi-
ço público. A situação até poderia ser explicitamente prevista, mas não
se pode afastar o risco de equivocada denominação formal. (JUSTEN
FILHO, 2003).
Considere-se, para melhor compreender, a questão da evolução
das concessões para geração de energia elétrica. Na sua origem, a gera-
ção de energia elétrica fazia-se por meio do aproveitamento de poten-
ciais hidráulicos, de propriedade pública. Por outro lado, o transporte e
distribuição da energia elétrica pressupunham a utilização de vias pú-
blicas para alocação de postes e outros aparatos. Era usual, então, que a
situação jurídica do concessionário fosse traduzida numa concessão de
uso de bens públicos. Mesmo na atualidade, tem sido usual promover-
se concessão do uso de bens públicos para hipóteses em que o particular
assumirá o dever de gerar energia elétrica a partir de potenciais hidráu-
licos públicos. Rigorosamente, a cessão de uso do bem público é mera
condição para o desempenho do serviço público. O vínculo jurídico
existente, nesses casos, deve ser quali cado corretamente, ignorando-
se a denominação formal adotada. (JUSTEN FILHO, 2003).
Veja-se que a grande diferença entre concessão de serviço e con-
cessão de uso reside na posição jurídica do concessionário. Em um
caso, o concessionário desempenha função pública e assume encargos
próprios e típicos do Estado. Já na hipótese da concessão de uso, o par-
ticular não prossegue nenhum interesse público especí co e de nido,
nada impedindo que lhe seja facultado valer-se do bem para satisfação
exclusiva e privativa de seus interesses egoísticos. Logo, os deveres
impostos ao concessionário de serviço público são extremamente mais
sérios e graves do que aqueles que recaem sobre o concessionário de
uso. (JUSTEN FILHO, 2003).
Em outras palavras, poderia o Estado vir a conceder o uso de de-
terminada rede inativa de bra óptica de telecomunicações, ou cabos
abandonados instalados em postes inativos, vindo determinada empresa
a se assenhorar desses ativos, mediante o pagamento de determinado
valor. Mas outra relação jurídica se instalaria se, um dia após a posse
desses bens, viesse essa mesma empresa a comercializar o serviço de
transmissão de dados telemáticos por meio da rede de bra óptica, ou
o serviço de transmissão de energia pelos os abandonados, sendo evi-
dente, nesses casos, a necessidade de um título adequado (autorização,
permissão ou concessão de serviço público) para a prestação desses ser-
viços regulados a terceiros, de forma remunerada, não sendo adequada
para tanto a mera cessão dos ativos públicos.
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