Cosmopolitismo Judicial: Uma Avaliação das Objeções de Posner ao Reconhecimento de Decisões Judiciais Estrangeiras Como 'Should-Sources Of Law
| Autor | Daniel Oitaven Pamponet Miguel, Leandro Venícius Fonseca Rozeira |
| Páginas | 27-53 |
Rev. direitos fundam. democ., v. 25, n. 1 p. 27-53, jan./abr. 2020.
DOI: 10.25192/issn.1982-0496.rdfd.v25i11459
ISSN 1982-0496
Licenciado sob uma Licença Creative Commons
COSMOPOLITISMO JUDICIAL: UMA AVALIAÇÃO DAS OBJEÇÕES DE POSNER
AO RECONHECIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS ESTRANGEIRAS COMO
“SHOULD-SOURCES OF LAW"
JUDICIAL COSMOPOLITANISM: A CRITIQUE OF POSNER’S OBJECTIONS TO
RECOGNITION OF FOREIGN LEGAL DECISIONS AS SHOULD-SOURCES OF
LAW
Daniel Oitaven Pamponet Miguel
Doutorado em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (2015), Doutorado em
Ciências Sociais pela UFBa (2014), Mestrado em Direito pela Faculdade de Direito da UFBA
(2012), Especialização em Teoria e Filosofia do Direito pela PUC Minas (2011),
Especialização em Direito Tributário pela PUC-SP/COGEAE (2011), Graduação em Direito
pela Universidade Federal da Bahia (2009).
Leandro Venícius Fonseca Rozeira
Mestrado em Direito em andamento pela Universidade Federal da Bahia,Especialização em
Direito Público pela Universidade Anhanguera (2010), Graduação em Direito pela
Universidade Estadual de Santa Cruz (2008).
Resumo
Este artigo tem como objetivo geral avaliar as objeções de Posner à
postura de cosmopolitismo judicial assumida por alguns membros da
Suprema Corte estadunidense. Trata-se de pesquisa teórica,
qualitativa, que utiliza o procedimento metodológico da análise de
conteúdo bibliográfico e que assume como componentes de seu
referencial teórico: 1) a distinção, popularizada por Reichenbach,
entre contextos de descoberta e de justificação; 2) A dinâmica
estruturada visualizada por Teubner na paranoia mútua entre um
impulso irracional por justiça e a necessidade de sua tradução ("re-
entry”) para o jogo de linguagem do sistema jurídico na
fundamentação das decisões judiciais; 3) a distinção entre "must-
sources”, “should-sources” e “may-sources", categorias assumidas
por Peczenik ao classificar as fontes do direito; 4) as noções de
diálogo transconstitucional, conforme a leitura de Marcelo Neves
sobre a interação entre ordens jurídicas pertencentes ao sistema
jurídico mundial, e de modelo de articulação, nos moldes do
pensamento de Vicki Jackson sobre a relação entre o direito
doméstico e decisões judiciais estrangeiras; e 5) a defesa do
exercício equilibrado das virtudes passivas e ativas por parte das
cortes constitucionais, à la Conrado Mendes. O principal resultado
obtido foi a percepção de que a crítica de Posner diz respeito à
qualificação das decisões estrangeiras, no contexto de justificação
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Revista de Direitos Fundamentais & Democracia, Curitiba, v. 25, n. 1, p. 27-53, jan./abr., de 2020.
das decisões dos tribunais estadunidenses, como "should-sources”,
mas não como "may-sources”. Concluiu-se pela confirmação da
hipótese de que as objeções de Posner à postura de cosmopolitismo
judicial não se sustentam no cenário contemporâneo de inevitável
comunicação entre ordens jurídicas envolvidas em controvérsias
constitucionais similares.
Palavras-chave: Contextos de descoberta e de justificação das
decisões judiciais. Distinção entre "should-sources” e “may-sources”.
Modelo de convergência transconstitucional. "Re-entry”. Virtudes
passivas e ativas.
Abstract
This article aims to evaluate Posner's objections to some justices of
the U. S. Supreme Court’s stance of judicial cosmopolitanism. This
research is theoretical and qualitative. It uses bibliographic content
analysis as a methodological procedure and displays a theoretical
framework composed of: 1) the distinction between context of
discovery and context of justification – Reichenbach; 2) The
structured dynamic embedded in the mutual paranoia between an
irrational impulse for justice and the need for its translation (re-entry)
to legal system’s language game in the context of justification of
judicial opinions – Teubner; 3) the distinction between "must-
sources", "should-sources" and "may-sources" of law – Peczenik; 4)
the concepts of "transconstitutional dialogue" between legal orders
belonging to the global legal system – Marcelo Neves – and
"engagement model” between domestic law and foreign legal
decisions – Vicki Jackson; and 5) the search for balance between
constitutional courts' passive and active virtues – Conrado Mendes.
The main obtained result was finding that Posner's criticism concerns
the qualification of foreign decisions as "should-sources" instead of
"may-sources" in the context of justification of U.S. courts' decisions.
As a conclusion, this article’s working hypothesis – the inevitable
communication between legal orders involved in similar constitutional
controversies makes Posner’s objections to the stance of judicial
cosmopolitanism unsustainable – was confirmed.
Keywords: Contexts of discovery and justification of legal decisions;
Distinction between should-sources and may-sources; Passive and
active virtues; Transconstitutional engagement model; Re-entry
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Este artigo tem como objetivo geral avaliar as objeções apresentadas por
Posner à postura de cosmopolitismo judicial assumida por alguns membros da
Suprema Corte dos Estados Unidos.
Sinteticamente, a postura de cosmopolitismo judicial criticada por Posner
consiste na citação, por membros da Suprema Corte dos Estados Unidos, de decisões
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