Convenção N. 151- OIT: autoaplicabilidade
| Autor | Francisco Gérson Marques de Lima |
| Páginas | 135-145 |
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É inconcebível que a Administração Pública brasileira se recuse a sentar com a representação de servidores para discutir temas que lhes dizem respeito. A recusa em negociar é histórica e varou até a jurisprudência do STF, valendo citar a ADI n. 492 (Min. Carlos Velloso, j. 12.11.1992), quando a Corte decretou a inconstitucionalidade do art. 240, d e e, da Lei n. 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais), afirmando, como um dos argumentos, que a negociação coletiva e o dissídio coletivo são inadmissíveis no âmbito do Poder Público. No direito estrangeiro, porém, a experiência tem sido outra, reconhecendo a relevância do diálogo da Administração com as representações de servidores. E a OIT consagrou essa experiência positiva na Convenção n. 151, lançando também a Recomendação n. 159, ambas abordando a negociação coletiva na Administração Pública, inclusive com previsão de garantias aos representantes sindicais e estabelecendo princípios básicos do processo dialogal.
A Convenção n. 151-OIT foi ratificada pelo Brasil, sem a menor sombra de dúvidas. Primeiramente, obteve a aprovação pelo Decreto Legislativo n. 206, de 07.04.2010, e depois, pelo Decreto Presidencial n. 7.944, de 06.03.2013. Mas as negociações coletivas na Administração Pública ainda claudicam, entravam e empancam. A resistência bate e açoita o Direito. O autoritarismo da Administração resiste à democracia renascida com a Constituição de 1988; o Poder Público acha um demérito sentar à mesa com os servidores, assim como os senhores não sentavam com os miseráveis das senzalas. E ressoa o discurso de que a Convenção n. 151-OIT carece de regulamentação para obter autoaplicação (!).
O Dec.-Legislativo n. 206/2010, oriundo do Congresso Nacional, aprovou o texto da Convenção n. 151, conferindo o seguinte esclarecimento:
Art. 2º No caso brasileiro:
I - a expressão "pessoas empregadas pelas autoridades públicas", constante do item 1 do art. 1 da Convenção n. 151, de 1978, abrange tanto os empregados públicos, ingressos na Administração Pública, mediante concurso público, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, quanto os servidores públicos, no plano federal, regidos pela Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e os servidores públicos, nos âmbitos estadual e municipal, regidos pela legislação específica de cada um desses entes federativos;
II - consideram-se organizações de trabalhadores abrangidas pela Convenção apenas as organizações constituídas nos termos do art. 8º da Constituição Federal.
Esta redação foi acompanhada pelo Dec. n. 7.944/2013, que aprovou a referida Convenção, por força do art. 84, caput e inciso IV, CF. Pronto: estava ratificada a Convenção n. 151-OIT, sendo cumpridas todas as formalidades necessárias a sua incorporação no ordenamento jurídico interno. Na mesma tacada, os mencionados Poderes da República aprovaram, também, a Recomendação n. 159-OIT, sobre as relações de trabalho na Administração Pública. A abrangência é nacional, alcançando, assim, as Administrações federal, estadual e municipal, de todos os Poderes, bem como os servidores celetistas e estatutários.
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Na verdade, a Convenção n. 154-OIT, ratificada pelo Dec. n. 1.256, de 29.09.1994, já regia a negociação coletiva em sentido amplo, cuidando enfaticamente do setor privado, mas sem criar nenhum óbice a sua aplicação no setor público. Como o Brasil, contudo, resistia a sua aplicação no setor público, aqui se entendeu por necessária a ratificação da Convenção n. 151. Esperava-se que, com este ato de adesão internacional, o problema da negociação coletiva na Administração Pública estaria resolvido, que os gestores passariam a negociar com os sindicatos de servidores, que seria aberta uma valiosa porta de diálogo e de democracia administrativa. Mas, infelizmente, as coisas não ocorreram como se imaginava, pois não se modifica uma cultura do dia para a noite. Surgiram, no horizonte, teses provenientes, sobretudo, de fontes governamentais, de que a Convenção carece de regulamentação para obter aplicação prática. E, nos meandros de tais discursos, sacaram um tema bastante caro: a necessidade de regulamentar o direito de greve dos servidores. Sem isso, a Convenção não teria como obter aplicação.
Postos estes esclarecimentos, o presente artigo doutrinário se dispõe a analisar e sustentar a autoaplicação da referida Convenção.
Diz-se que uma norma é autoaplicável quando ela não carece, essencialmente, de outros atos para que surta seus efeitos. Vale dizer, ela reúne bastante elementos para sua aplicação fática, superando o aspecto meramente normativo para realizar-se na vida real, às situações concretas. É natural das normas, mesmo das autoaplicáveis (total ou parcialmente), a existência de algumas lacunas superficiais, que serão complementadas por outras normas, normalmente de hierarquia inferior, ou pela prática do quotidiano. Por vezes, são complementos secundários, que não retiram a essência normativa, visando, na verdade, a seu aperfeiçoamento e melhor aplicação. Mas essas lacunas não caracterizam a falta de aplicabilidade imediata, senão meras dificuldades do mundo pragmático, eis que as normas já são aptas a surtir efeitos. Por sinal, muitas deficiências das normas são sentidas apenas durante sua aplicação prática, na vivência do dia-a-dia, oportunidade em que pode surgir a necessidade de regulamentação complementar ou construção jurisprudencial. É natural que as normas, enquanto realidades dotadas de abstração, só se concretizem mediante atuação prática pelos atores sociais, ocorrendo, assim, o fenômeno da "concreção". O texto se faz norma durante sua aplicação.
Não se pode confundir "lacunas técnicas" com outras espécies de lacunas. As primeiras, estão contidas na própria norma, a qual, em regra, reconhece este fato e estabelece a autoridade regulamentadora, o tempo e os termos como as lacunas serão colmatadas. Ou seja, o legislativo originário transfere a outra autoridade poderes para torná-la viável, sendo esta a condição para que se realize no mundo da práxis. Esta autorização pode ser expressa ou tácita, o que se evidencia da ausência substancial de algum elemento intrínseco. As demais lacunas surgem na verificação entre a norma e sua aplicação, quando se constata a necessidade ou conveniência de aperfeiçoá-la. Somente as lacunas técnicas é que desafiam Mandado de Injunção, quando a autoridade competente estiver em mora legislativa. Paulo Roberto Lyrio Pimenta (1999, p. 103) observa esta diferença da seguinte maneira:
No plano sintático quando não estiverem presentes todos os elementos normativos necessários à atuação da norma que, por tal motivo, dependerá de regulamentação, diz-se que há lacuna técnica.
Por outro lado, haverá lacuna ontológica quando inexistir adequação da norma constitucional com a realidade social, ineficácia semântica que decorre dos seguintes fatores: limitação da capacidade do constituinte de prever todas as ações passíveis de normação, caráter esquemático da norma constitucional e liberdade do destinatário da norma em obedecê-la. Pode existir, ainda, um hiato entre a norma constitucional e o sistema de valores positivados, hipótese que se denomina de lacuna axiológica.
Arnaldo Süssekind lecionava que o Direito Inter-nacional do Trabalho é ramo do Direito Internacional Público. E, cuidando da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), recorreu a Alípio Silveira para apontar a seguinte regra de hermenêutica: "na presença de um texto duvidoso pode-se recorrer aos princípios que regem a matéria a qual se refere o texto, mas, em caso de dúvida, não se pode permitir que as partes tenham querido derrogar uma regra do direito internacional comum" (SÜSSEKIND, 1986, p. 224).1
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Wilson de Souza Campos Batalha, seguindo doutrina consolidada há anos, e que prima, atualmente, por maior efetividade às normas, já lecionava:
[...] o Direito das Gentes do Trabalho (Direito Internacional Público do Trabalho) disciplina as relações dos diversos Estados soberanos, no que tange à regulamentação das relações de emprego; não é, ainda, Direito supra-estatal, mas meramente interestatal; seu objetivo é vincular os Estados, na elaboração de suas leis internas, a certos princípios ou regras; a incidência das normas de Direito das Gentes é imediata, obrigando os Estados à adoção dos princípios ou regras por ele consagrados; entretanto, esses princípios ou regras, incorporados à legislação interna de cada Estado, seguem as soluções conflituais adequadas aos diversos ramos do Direito interno a que correspondem (BATALHA, 1980, p. 536, grifo nosso).
A interpretação correta, em se tratando de direitos fundamentais e as normas sobre direitos fundamentais são, também, direitos fundamentais lato sensu, é primar pela máxima efetividade e aplicação imediata das normas. Ora, a Convenção n. 151-OIT dispõe sobre um aspecto dos direitos e garantias fundamentais, que é o direito à resolução ou prevenção de conflitos coletivos, por meio da negociação com a Administração Pública. Com isto, trata da efetivação dialogada de direitos trabalhistas, lato sensu. Neste sentido, é a ordem emanada do art. 5º da Constituição Federal em vigor, cujo § 1º dispõe: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata." Entre as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, a mesma Constituição expressa, ainda no art. 5º:
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e...
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