Convenção N. 151 da Organização Internacional do Trabalho: importância da regulamentação legal com efeitos vinculantes do direito à negociação coletiva dos servidores públicos

Autor:Clarissa Sampaio Silva
Páginas:123-133
 
ÍNDICE
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1. Introdução

A Convenção de n. 151/7 da Organização Inter-nacional do Trabalho, relativa à Proteção ao Direito de Organização e aos Processos de Fixação das Condições de Trabalho na Função Pública, bem como a Recomendação n. 159, também da OIT, que aborda aspectos relativos à representação dos trabalhadores em tal âmbito, por meio de organizações sindicais, foram devidamente ratificadas pelo Brasil, por meio do Decreto Legislativo n. 206, de 07.04.2010 e promulgadas, mediante o Decreto Presidencial n. 7.944, de 06.03.20131, trazendo, com elas, questão inovadora para as relações entre Administração Pública e seus servidores, qual seja, a possibilidade de negociação coletiva como forma de estabelecimento de direitos e obrigações.

A admissão de negociação coletiva entre servidores públicos submetidos ao regime estatutário pode representar, pelo menos à primeira vista, ruptura com a concepção clássica do vínculo funcional, compreendido como unilateral, considerando tanto a forma de sua constituição quanto o fato de os direitos, vantagens e demais deveres serem instituídos por lei, sem possibili-dade de negociação coletiva, ao menos nos moldes do art. 7º, XXVI da CF, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal em leading case que considerou inconstitucional a norma que estabelecia semelhante direito para os servidores públicos federais.

A entrada em vigor de tais normas internacionais, as quais assumem o status de supralegalidade, traz importantes indagações, centrando-se o presente artigo na apreciação dos seguintes aspectos: a) onde deve estar previsto o procedimento da negociação coletiva e quais devem ser suas principais diretrizes; b) qual pode ser o grau de vinculação para a Administração Pública e para os servidores das normas decorrentes da negociação coletiva; c) de que forma a negociação coletiva pode intervir para aprimorar a gestão de conflitos entre a Administração Pública e os servidores estatuários.

Tendo em vista a novidade do tema para a função pública brasileira, buscar-se-á construir possíveis respostas com base na evolução da concepção doutrinária do vínculo funcional no direito comparado, reveladora de espaços de negociação compatíveis com o tratamento constitucional sobre a fixação de condições de trabalho em tal setor, o que vem a ser já admitido, em alguma medida, pela doutrina nacional.

Serão consideradas, também, as práticas negociais já levadas a efeito no serviço público federal, bem como a experiência de outros países que, apesar de adotarem o regime unilateral, institucional para a função pública, admitem soluções negociais.

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2. Da concepção tradicional da função pública à admissão de dualidade no vínculo funcional

De acordo com a original formulação da nature-za do vínculo entre funcionário e Administração Pública, feita pela doutrina administrativista prussiana do século XIX, revelava-se aquele destituído de caráter jurídico,2 uma vez que desenvolvida no âmbito inter-no daquela, no qual não incidiam garantias do Estado de Direito, como o princípio da legalidade, os direitos fundamentais e o controle jurisdicional, recebendo, assim, a qualificação de relação especial de sujeição.

Como característica de semelhante vínculo, pode ser apontada a existência de uma forte subordinação hierárquica e funcional entre o Poder Público e o administrado, lastreada, por sua vez, num dever de fidelidade de base eminentemente moral, em que, sob vertente exacerbada, o funcionário era compreendido como o "meio humano", na expressão de Fritz Fleiner (1993, p. 135) para a realização dos fins institucionais da Administração Pública.

A teoria das relações especiais de sujeição conheceu largo prestígio na doutrina administrativista de outros países europeus,3 vindo, após indiscriminada ampliação para outras categorias, a passar por forte declínio, por incompatibilidade com o fortalecimento do próprio Estado de Direito, tendo tido decretada sua certidão de óbito na sentença proferida pelo Tribunal Constitucional Alemão em 1972, ainda que reconstruída, posteriormente, sob a ótica dos direitos fundamentais.4

Merecem destaque, concepções que contribuíram para o abandono da concepção tradicional das relações especiais de sujeição, como a perspectiva trazida pela Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen (1998, p. 260), que insere a função administrativa no processo de criação e aplicação de normas jurídicas, de modo a compreender a atividade da Administração Pública como a execução de normas anteriores, com feição, pois, eminentemente jurídica,5 além do reconhecimento da existência de uma dualidade nas relações funcionais, detectando-se, nelas, na verdade, tanto a presença de uma relação orgânica, interna quanto de uma relação serviço, externa.6

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Enquanto a primeira cuida daquele vínculo, em virtude do qual há a imputação ao ente estatal dos atos dos agentes públicos, como decorrência da personali-dade unitária do Estado; a segunda compreende, por sua vez, o agente público como titular de direitos perante a Administração (direitos fundamentais, remuneratórios, licenças, afastamentos).

Uma vez devidamente separadas as vertentes nas quais, ora o servidor figura como titular de direitos funcionais perante a Administração Pública, ora figura como cumpridor das várias competências administrativas, com imputação, ao ente público, de suas manifestações, pode-se admitir, com maior facilidade, o reconhecimento, no tocante ao primeiro aspecto, da possibilidade de negociação sobre as condições de trabalho, dentro dos esquemas fixados em cada ordem jurídica.

Ou seja, a admissão de negociações coletivas no âmbito da função pública não implica, sob tal perspectiva, nenhuma concessão quanto ao regular cumprimento das obrigações funcionais por parte do servidor, o qual continua a não ter disponibilidade sobre a realização das competências previstas em lei7 como atinentes ao seu cargo e especificadas por atos normativos e or-dens proferidas em decorrência do vínculo hierárquico.

Além de tal aspecto, fatores como o crescimento acentuado da máquina administrativa8 e o aumento significativo do número de servidores públicos, resultantes das múltiplas funções assumidas pela Administração Pública do Estado Social,9 acompanhados de uma progressiva profissionalização e assalariamento da relação funcional aproximam o segmento dos servidores públicos daqueles dos trabalhadores da iniciativa privada, tanto que diversos direitos trabalhistas, conquistados nesse último âmbito, são estendidos, por força da Constituição, aos servidores públicos,10 de maneira que se pode falar em uma intersecção entre os regimes público e privado.

Há, portanto, no âmbito da função pública, verdadeiros conflitos pertinentes às "relações de serviço", que se assemelham aos trabalhistas e, dado seu caráter eminentemente coletivo, não subsistem razões para que, como tal, não sejam abordados.

Outro argumento sistematicamente invocado para afastar a negociação coletiva para a função pública consiste na natureza unilateral do vínculo, de modo que os direitos e obrigações dos servidores públicos são fixados em lei,11 não podendo, pois, os tradicionais acordos e convenções coletivas constituirem fonte originária de direitos e disciplinadores do vínculo, o que levou o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN n. 492/DF, a declarar a inconstitucionalidade do art. 240, alíneas d) e ) da Lei n. 8.112/1990, que instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos federais e cujos artigos acima asseguravam, respectivamente, o direito à negociação coletiva e de ajuizamento de ação, individual e coletivo, perante a Justiça do Trabalho12.

A evolução da concepção do vínculo funcional não mais se compatibiliza com o apriorístico afastamento da possibilidade de negociação sobre os aspectos da relação de serviço, e que, agora, encontra-se fundamentada em norma de status supralegal, em decorrência da incorporação da Convenção n. 151 da OTI ao ordenamento jurídico pátrio, com sua ratificação por meio do Decreto Legislativo n. 206, de 07.04.2010 e promulgação mediante o Decreto Presidencial n. 7.944, de 06.03.2013.

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Com a incorporação da Convenção n. 151 da OIT completou-se, assim, para a função pública, o trinômio liberdade sindical, direito de greve e negociação cole-tiva, encontrando-se os primeiros assegurados formal-mente no plano constitucional e, o último, ao menos dentro do atual entendimento dominante do STF13 sobre os tratados e convenções internacionais em matéria de direitos humanos, status supralegal.

Pode-se cogitar, todavia, sobre o enquadramento do direito à negociação coletiva como direito fundamental em sentido material14, uma vez que ele se encontra ligado de maneira indissociável ao direito de greve e de livre associação, não se devendo deixar de reconhecer, também, a existência de posição doutrinária e jurisprudencial no STF, ainda que minoritária, no sentido de considerar os tratados e convenções em direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurídico pátrio com status de norma constitucional, por força do § 2º do art. 5º da CF.15

De igual forma, há de se atentar para o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a propósito da força dos acordos e convenções inter-nacionais regularmente incorporados ao ordenamento jurídico e que, ao vincular todos os órgãos estatais, inclusive o Poder Judiciário, conduz à possibilidade de exercício de um controle de convencionalidade sobre as normas internas em...

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