Contratação ilegal na administração pública e os direitos fundamentais do trabalhador: súmula 363 e proibição de retrocesso

AutorRogério Soares Monteiro
Ocupação do AutorAdvogado
Páginas181-221
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2.3 – CONTRATAÇÃO ILEGAL NA ADMINIS-
TRAÇÃO PÚBLICA E OS DIREITOS FUNDA-
MENTAIS DO TRABALHADOR: SÚMULA
363 E PROIBIÇÃO DE RETROCESSO
Rogério Soares Monteiro59
SUMÁRIO – Introdução. 1. Considerações preliminares. 2. Contrato de
trabalho na Administração Pública. 3. Relação de trabalho e relação de em-
prego: direitos trabalhistas do artigo 7° da Constituição Federal. 4. Contra-
tação irregular e teorias da nulidade trabalhistas.5. Efeitos da nulidade no
contrato para o empregado público. 5.1. Posição do TST e a Constituição
Brasileira. 5.2. Posições dos Tribunais Regionais do Trabalho. 6. Direitos
fundamentais do empregado e o princípio da proibição do retrocesso. 7. Consi-
derações finais. 8. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Com a entrada em vigor da nova ordem jurídica brasi-
leira, instalada com a Constituição Federal de 1988, tornou-se
necessária a aprovação em concurso público de provas e/ou
títulos para o preenchimento de qualquer cargo ou emprego
público.
Passados 21 anos, porém, a realidade nacional, ainda
dominada pelos resquícios do clientelismo, não está com-
59 Advogado; pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Univer-Advogado; pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Univer-
sidade Anhanguera – Uniderp; e-mail: rogerioms08@gmail.com.
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pletamente adequada àquele requisito constitucional. O que
se vê, principalmente nos pequenos municípios que predo-
minam em país de extensão continental, são contratações ir-
regulares realizadas pelos administradores públicos com o
intuito único de agradar aos segmentos economicamente
mais poderosos de cada região.
Não se pode negar, entretanto, que a atuação incisiva
do Ministério Público do Trabalho tem tido relevante fun-
ção no combate às contratações irregulares em todo o país.
Tanto é assim que, segundo levantamentos, publicados em
relatório de atividades deste órgão, mais de 500 mil vagas
para concurso em todo país foram abertas em virtude da va-
cância deixada pelos empregados irregulares.
Ocorre que, questão importante e controversa foi ins-
talada com a saída desses trabalhadores irregulares da Admi-
nistração Pública, assim posta: quais os direitos trabalhistas
devem ser garantidos àqueles que têm seu contrato eivado
de nulidades por descumprir regra constitucional?
Seguindo orientação do Tribunal Superior do Trabalho
(TST), os juízes trabalhistas não têm outra escolha que não
adotar, para qualquer caso concreto, os ditames da súmula
363. No entanto, são muitas as divergências acerca da ma-
téria, seja no meio jus trabalhista nacional, seja entre os em-
pregados da administração pública, seja entre aqueles que já
tiveram seus contratos rescindidos pelo reconhecimento da
nulidade. Ademais, o tema em apreço merece maiores es-
tudos por envolver direitos fundamentais dos trabalhado-
res que também se acham positivados na Carta Magna. A
discussão pode pôr em confronto, princípios que regem o
poder público no exercício de suas funções e as garantias
mínimas daqueles que exercem sua atividade laboral, contri-
buindo, assim, para a continuidade do serviço público.
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Ora, o labor como elemento essencial para a dignida-
de da pessoa humana, há muito já fora reconhecido. Nesse
sentido, os direitos trabalhistas foram positivados na Carta
Magna de 1988, escolhendo o legislador pela sua inclusão no
capítulo referente aos direitos sociais. São, pois, conquistas
que permitem a evolução social, de sorte que sua negação
constitui regresso, ainda mais quando realizada pela admi-
nistração pública, maior “empregador” de qualquer Estado.
Ademais, ao trabalhador somente pode ser imputado o
desejo de prover a sua subsistência e a de sua família. Para
tanto, utiliza da única ferramenta de que dispõe, qual seja,
o labor. Nestes termos, importante é a observação do Papa
Pio IX na famosa Encíclica Rerum Novarum:
De fato, como é fácil compreender, a razão intrínseca
do trabalho empreendido por quem exerce uma arte lucrati-
va, o fim imediato a que visa o trabalhador, é conquistar um
bem que possuirá como próprio e como pertencendo-lhe;
porque, se põe à disposição de outrem as suas forças e a sua
indústria, não é, evidentemente, por outro motivo senão pa-
ra conseguir prover a sua sustentação e as necessidades da
vida, e espera do seu trabalho, não só o direito ao salário,
mas ainda um direito estrito e rigoroso para usar dele como
entender.
Tal questão estimulou a elaboração deste artigo, como
oportunidade de discussão dos efeitos da nulidade do con-
trato de trabalho, sendo este realizado em desacordo com o
artigo 37,II, da CF/88. Não se objetiva apenas mostrar o po-
sicionamento do direito pátrio acerca do tema, mas fazê-lo
por meio de um olhar crítico para, em análise ponderativa,
colocar frente a frente, as garantias fundamentais dos traba-
lhadores e os princípios que regem a administração pública,
a fim de se verificar a possibilidade de redução dos direitos
trabalhistas daqueles que, ainda irregularmente insertos no

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