"Constitutional mutation" and the constitutional veto upon discrimination based on sex/ Mutacao constitucional e proibicao de discriminacao por motivo de sexo.
| Autor | Avila, Ana Paula Oliveira |
Introducao
Se o Direito e, sobretudo, a Constituicao, tem a sua eficacia condicionada pelos fatos concretos da vida, nao se afigura possivel que a interpretacao faca deles tabula rasa. (1) Em 1910, Roscoe Pound publicou na American Law Review um artigo, intitulado Law in Books and Law in Action, que se tornou um classico do direito norte-americano. O trabalho descrevia diversas situacoes em que os aplicadores do Direito se viam compelidos a adequarem o sentido abstrato das normas a novas realidades, permitindo assim uma solucao correta aos casos concretos sem necessaria ruptura com o direito posto. Pound ilustra o argumento a ser desenvolvido em seu texto com uma metafora, pela qual o mesmo principio que abstratamente preve o uso de canivetes tambem comporta o uso da picareta quando esta se mostra a ferramenta mais adequada para a tarefa de escavar. (2)
E do mesmo Pound a citacao que se tornou corrente na jurisprudencia da Suprema Corte dos Estados Unidos por meio das decisoes do Justice Cardozo, de que "o Direito deve ser estavel, mas nao imutavel" (the law must be stable, but it cannot stand still), em alusao a possibilidade--e, mais que isso, a necessidade--de alteracao nos precedentes da Corte quando alteracoes substanciais nas condicoes faticas assim recomendassem, ainda que a decisao precedente tivesse o status de stare decisis. (3)
Esse contraste entre a permanencia do Direito, desejada do ponto de vista da estabilidade e seguranca juridica, e as transformacoes inerentes ao desenvolvimento das relacoes sociais, que sao essencialmente dinamicas, subjaz ao tema da "mutacao constitucional". A questao constitui interessante capitulo da interpretacao constitucional e, como o proprio nome diz, relacionase com o processo de transformacao das normas constitucionais. Com efeito, necessidades de adaptacao do sistema normativo (dever-ser), em geral, e das normas constitucionais, em particular, as constantes transformacoes verificadas no sistema de referencia da ciencia do direito (ser) (4), fazem reconhecer duas formas de alteracao das constituicoes: a formal e a informal.
Em nosso sistema, a alteracao formal da Constituicao faz-se mediante o exercicio do poder constituinte derivado, consubstanciado na aprovacao de emendas constitucionais pelo Poder Legislativo nos termos do art. 60 da Constituicao brasileira de 1988. Este dispositivo estabelece dois turnos de discussao e aprovacao das emendas, por maioria qualificada de tres quintos, garantindo a rigidez e supremacia constitucionais em nosso sistema.
Diz-se da alteracao informal quando ela se da pela via interpretativa, nos casos em que a jurisprudencia fixa uma nova compreensao e concretizacao (law in action) do dispositivo que, em seu enunciado (law in the books) (5), mantem seu texto intacto. A este tipo de alteracao da-se o nome de mutacao constitucional.
A alteracao informal da Constituicao, produzida por meio da mutacao constitucional via interpretacao, reveste-se de evidente relevancia politico-institucional, resultante da atividade concretizadora das normas constitucionais pelos tribunais. Mais ainda, ela se mostra tanto mais importante, quanto mais delicada, quando estao em jogo direitos fundamentais de grupos historicamente discriminados, por reclamar nova interpretacao de determinado texto normativo que desafia preconceitos e estruturas socio-politicas tradicionais e resistentes a mudanca.
Dai a trajetoria dessa reflexao que, munida dos elementos fundamentais para a adequada compreensao da mutacao constitucional dentro do desenvolvimento da ciencia do Direito e da metodologia juridica (parte 1), toma a evolucao, no Supremo Tribunal Federal brasileiro, da interpretacao das normas constitucionais relativas a liberdade sexual e a proibicao de discriminacao por motivo de sexo (parte 2) como exemplo e indicador de quao imprescindivel e apurada deve ser a hermeneutica constitucional em sociedades plurais e democraticas.
-
Da interpretacao literal a mutacao da norma: elemento e limites da mutacao constitucional
O fenomeno da mutacao esta associado a evolucao da metodologia empregada na interpretacao e concretizacao das normas constitucionais, experimentando notavel desenvolvimento teorico na Alemanha. De fato, no direito alemao observou-se com nitidez a tentativa de se encontrarem modelos de superacao do positivismo cientifico sem que, com isso, se abrisse mao do carater de cientificidade do Direito e do rigor metodologico.
Apos o fenomeno das codificacoes oitocentistas, a ciencia juridica, baseada na perspectiva do positivismo cientifico, deduzia as normas juridicas exclusivamente a partir do sistema, dos conceitos e dos principios doutrinarios, sem que um raciocinio baseado em valores ou elementos metajuridicos (e.g., religiosos, sociais, morais ou cientificos) tivesse condicoes de confirmar ou infirmar as solucoes juridicas. (6) As palavras de Savigny sintetizam muito bem a visao da epoca: "o juiz nao tem, como um criador, que aperfeicoar a lei--tem apenas que executa-la: um aperfeicoamento' da lei e, decerto, possivel, mas deve ser obra unicamente do legislador, em nenhum caso do julgador'". (7)
Caracterizada de modo bastante sintetico, a discussao que se seguiu a Savigny questionava se a estrutura do sistema normativo e a de um sistema fechado (privilegiando o codigo, o metodo exclusivamente subsuntivo e o raciocinio logico, constituindo uma unidade logica, perfeita e acabada, aplicavel a uma ordem de referencia absoluta), ou a de um sistema aberto, aplicado e interpretado tendo em vista uma ordem de referencia relativa, sensivel a penetracao de fatos e valores externos ao sistema e que "admite a introducao do raciocinio problematico, bem como a aplicacao do ordenamento tendo em vista os valores e fins dos principios gerais do direito". (8)
A ideia de "plasticidade" do sistema intensificou-se apos uma onda de inconformidade com a injustica causada pela exegese literal dos textos e pela aplicacao subsuntiva da norma ao fato sem que se atendesse aos valores envolvidos na sua aplicacao. Esta renovacao operou-se com o surgimento do movimento da jurisprudencia dos interesses, ressaltando o carater pratico da ciencia do Direito. (9) Introduz-se na aplicacao do Direito a consideracao de novos aspectos, procedendo a analise do sistema a partir do caso concreto e dos interesses vitais dos individuos destinatarios da norma (10).
A consideracao dos dados da realidade no momento da aplicacao da norma conduz, nas palavras de Judith Martins-Costa,
um sistema juridico fundado na triparticao dos poderes do Estado e no direito escrito, mas que permite ao juiz a conformacao a norma, a luz de principios de valor nao codificados, e com vinculacao, controlada apenas pelos proprios tribunais, a criterios extralegais--mas em todo o caso convencionais--de base e de densidade empirica variavel (11). O texto da norma continua sendo o ponto de partida da interpretacao juridica, mas a fixacao do seu sentido pelo interprete passa a abranger tambem a consideracao dos interesses e fatos presentes no momento da incidencia, mantendo a seguranca nas relacoes juridicas e, de certa forma, a controlabilidade das decisoes. Com isso fica clara a assertiva de que "o processo interpretativo implica sempre redefinicoes." (12)
Percebe-se de pronto que o tema em exame se relaciona a teoria geral da interpretacao juridica, algo nao restrito a interpretacao e aplicacao das normas constitucionais. Mas e fato que a linguagem empregada nos textos constitucionais do pos-guerra favoreceu uma "abertura linguistica" que enseja a interpretacao evolutiva desenvolvida pelas Cortes Constitucionais.
Especificamente no Direito Constitucional, a superacao de um modelo subjuntivo para o modelo de concrecao esta bem presente na metodologia de concretizacao das normas constitucionais proposta por Konrad Hesse e Friedrich Muller. Para eles, o texto da norma constitucional nao pode ser compreendido fora do seu contexto, isto e, dos dados apreendidos a partir da observacao empirica do contexto (social) no qual incide a norma, que se vai compondo a partir dos elementos presentes na realidade social. (13)
Opera-se, assim, a cisao entre a norma e o texto, considerando-se o texto apenas o "primeiro elemento do processo de interpretacaoconcretizacao", nao significando que o texto ou a letra da lei ja contenha a decisao do problema a ser resolvido pela aplicacao da norma. (14) Percebe-se, entao, a interpretacao como um processo complexo que inclui: (a) a analise do conteudo semantico do texto, ponto de partida necessario; (b) o reconhecimento de que a norma nao se identifica com o texto ("o texto da norma e o 'sinal linguistico'; a norma e o que se 'revela' ou 'designa'") (15); e (c) a delimitacao do ambito normativo (recorte fatico), com atencao aos elementos relacionados com o problema a ser decidido.
A doutrina de Canotilho, influenciada pela obra de Friedrich Muller, foi entre nos muito difundida e define "programa normativo" como
o resultado de um processo parcial (inserido, por conseguinte, num processo global de concretizacao) assente fundamentalmente na interpretacao do texto normativo. Dai que se tenha considerado o enunciado linguistico na norma como ponto de partida do processo de concretizacao (dados linguisticos).
Ja o ambito normativo e o resultado de
um segundo processo parcial de concretizacao assente sobretudo na analise dos elementos empiricos (dados reais, ou seja, dados da realidade recortados pela norma). Desta forma a norma juridico-constitucional e um modelo de ordenacao orientado para uma concretizacao material, constituido por uma medida de ordenacao, expressa atraves de enunciados linguisticos, e por um 'campo' de dados reais (factos juridicos, factos materiais). (16)
Na sintese do proprio Muller, nao e somente o dever-ser--o programa normativo--que contribui para a decisao do caso, mas tambem, no que diz respeito a uma serie de normas, igualmente a estrutura material do seu ambito...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃOCOPYRIGHT GALE, Cengage Learning. All rights reserved.
